Helsingin Sanomat julkaisi tänään 4.5.2013 kansanedustaja Ben Zysckowiczin tällä erää viimeisen puheenvuoron perustuslaintulkintaa, valtiosääntöasiantuntijoita ja perustuslakivaliokunnan asemaa koskevaan keskusteluun. Siinä hän toistaa käsityksensä ihmisoikeusjuristien ajamasta liian tiukasta perustuslaintulkinnasta, esittää että näissä tulkinnoissa on kysymys vain mielipiteistä sekä siteeraa lopuksi emeritusprofessori Aulis Aarniota.
Loputkin kortit on siis isketty pöytään. Mitä oikeastaan jäi käteen? Heti kirjoituksensa aluksi Zyskowicz kiirehtii samastamaan perustuslaintulkinnan ja henkilökohtaiset mielipiteet. Kun siis Zyskowiczin kritisoima professori Martin Scheinin on esittänyt käsityksenään, että kerjäämisen kieltäminen – siinä muodossa kuin asia oli vuonna 2010 esillä – olisi perustuslaissa ja kansainvälisissä ihmisoikeussopimuksissa kiellettyä syrjintää, kyse on ollut vain Scheininin mielipiteestä. Samaan hengenvetoon Zyskowicz esittää olevansa toista mieltä: kyse ei voi olla kielletystä syrjinnästä, koska ”sääntelyn kohdistuminen käytännössä lähinnä joihinkin väestöryhmiin ei voi tehdä siitä perustuslain vastaista”.
Näin meille maalataan kuva perustuslaista ja perusoikeuksista vain jonkinlaisena politiikan kansanradiona, jonka äärellä jokainen voi esittää mielipiteitä, mutta jossa jokaisen mielipide on vain se: mielipide. Kuten Zyskowiczin oma profeetta, Turun yliopiston perhe- ja perintöoikeuden professori Markku Helin, on asian ilmaissut, se mitä perusoikeusmyllystä tulee ulos, riippuu suuresti mylläristä. Tätä argumenttilinjaa voisi tietysti jatkaa pidemmällekin. Kun joku väittää olevansa ihmisoikeusloukkauksen uhri, ei kannata erehtyä luulemaan, että väitteen taustalla voisi oikeasti olla oikeusjärjestykseen kuuluvia, yksilölle oikeuksia perustavia ja julkista valtaa velvoittavia oikeusnormeja. Kyse on vain ihmisparan henkilökohtaisesta mielipiteestä. Ja jos esimerkiksi Euroopan ihmisoikeustuomioistuin toteaa ihmisloukkauksen tapahtuneen, se johtuu vain siitä, että tuomion tekemiseen sattuivat osallistumaan valittajan kannalta oikeanlaiset myllärit. Vastaavasti kun perustuslakivaliokunnan kuulema asiantuntija väittää hallituksen esitykseen sisältyvän kahdeksan perustuslainvastaista säännösehdotusta, tämä on vain asiantuntijan henkilökohtainen käsitys perustuslain sisällöstä jota perustuslakivaliokunta ja eduskunta voivat halutessaan joko seurata tai olla seuraamatta.
Tämän tyyppiset argumentit sopivat tietysti mainiosti sekä poliittiselle eliitille että oman oikeudenalansa puhtautta ja sen tuottamaa asiantuntijavaltaa vaalivalle oikeustieteilijälle. Kun perustuslaki, perusoikeudet ja ihmisoikeudet palautetaan ikään kuin niille kuuluvalle paikalle väljiksi korulauseiksi, joilla lainsäätäjä rajoittaa toimintavapauttaan siten kuin demokraattisesti valittu enemmistö katsoo kulloisessakin arvoympäristössä aiheelliseksi, kaikki oikeasti tärkeät tahot voittavat. Eduskunta saa kieltää köyhyyttä häiritsevästi näkyville tuovan kerjäämisen jos enemmistö vain näin päättää, vangit saadaan puettua tarkkailuhaalareihin aina kun vankilanjohto katsoo sen hyödylliseksi, kotietsinnät voidaan toimittaa ilman että asialla turhaan vaivataan tuomioistuimia ja telekuuntelut saadaan ulotettua sinne minne poliisi katsoo tarpeelliseksi. Sivilistiprofessorit taas voivat vapaasti jatkaa elämäntyötään perustuslain ulottumattomissa olevien käsite-erottelujensa parissa.
Onneksi näin ei ole. Zyskowicz on väitteineen perustavalla tavalla väärässä. Niin kauan kuin tulkinta on perustuslaintulkintaa, ei se ole tietenkään lähtökohtaisesti mielipideasia yhtään sen enempää kuin mikään muukaan oikeudellinen päätöksenteko. Tulkinnan puitteet on määritelty perustuslaissa, jonka sisältö on taas seurausta hyvin suurella yksimielisyydellä päätetyistä demokraattisista lainsäädäntöratkaisuista. Se, että perusoikeudet ja ihmisoikeudet ovat sittemmin heijastuneet laajamittaisesti perustuslakivaliokunnan, tuomioistuinten ja viranomaisten toimintaan samoin kuin oikeustieteellisiin kirjoituksiinkin, ei kerro oikeudellisten käytäntöjen muuttumisesta valtiosääntöprofessorien poliittisten mielipiteiden alttariksi. Päinvastoin, kehitys on yksinkertaisesti vain osoitus siitä, että perustuslain ja tavallisen lain muodossa tehtävät poliittiset päätökset otetaan oikeusyhteisössä vakavasti. Olisi vastuutonta, oikeudellisesti virheellistä ja demokraattista päätöksentekoa vähättelevää toimia toisin.
On Zyskowicz kuitenkin yhdessä asiassa oikeassa. Jokin perustuslaintulkintana sinänsä esitettävä väite voi olla myös puhtaasti yksityinen mielipide. Hän tarjoaa tästä itse oivan esimerkin myöntäessään, että kerjäämisen kielto kohdistuisi rajattuun ihmisryhmään, mutta väittäessään samalla, ettei tämä voisi tehdä siitä perustuslain vastaista, jos kielto itsessään ei olisi syrjivä. Oikeudelliselta kannalta arvioiden Zyskowicz toisin sanoen 1) myöntää kerjäämisen kiellon kohdistuvan tosiasiallisesti tiettyyn ihmisryhmään, 2) väittää perustuslain kieltävän muodollisen, säännöksestä suoraan ilmenevän syrjinnän sekä 3) väittää, ettei se kiellä sellaista välillistä syrjintää, jossa näennäisesti puolueeton säännös erottelee tosiasiallisesti ihmisiä näiden etnisen alkuperän perusteella.
Väitteet 1 ja 2 ovat oikeudellisesti relevantteja ja päteviä, mutta väite 3 on puhdas henkilökohtainen mielipide. Miksi? Kuten oikeudellisessa tulkinnassa yleensäkin tapahtuu, myös perustuslain tulkinnan lähtökohdat on syytä ottaa perustuslain tekstistä ja esitöistä. Perustuslain 6.2 §:n syrjintäkieltosäännös kuuluu kokonaisuudessaan seuraavasti:
”Ketään ei saa ilman hyväksyttävää perustetta asettaa eri asemaan sukupuolen, iän, alkuperän, kielen, uskonnon, vakaumuksen, mielipiteen, terveydentilan, vammaisuuden tai muun henkilöön liittyvän syyn perusteella.”
Kuten havaitaan, säännöksessä kielletään ihmisten asettaminen ilman hyväksyttävää perustetta toisiin nähden eri asemaan muun muassa etnisen alkuperän perusteella, mutta ei täsmennetä lainkaan sitä, tarkoitetaanko kielletyllä erottelulla muodollista, suoraan laista ilmenevää erottelua, vai myös tosiasiallisista syistä johtuvaa eron tekoa ihmisten välillä. Lähtökohtaisesti tulisi varmasti ajatella, että molempia, koska kumpaakaan syrjinnän muotoa ei ole erikseen rajattu säännöksen soveltamisalan ulkopuolelle. Samoin esimerkiksi Euroopan unionin perusoikeuskirja, joka ei ole tässäkään tapauksessa aivan merkityksetön, kieltää 21 artiklassaan ”kaikenlaisen syrjinnän”.
Siltä varalta että asiaa kuitenkin epäillään, tulkinnalle voidaan hakea tukea esitöistä. Perusoikeusuudistusta koskeneessa hallituksen esityksessä (HE 309/1993 vp) asiasta todetaan seuraavasti:
”Syrjintäkielto koskisi myös toimenpiteitä, jotka välillisesti johtaisivat syrjivään lopputulokseen. Tältä osin syrjinnän käsilläolo olisi arvioitava jonkin menettelyn tosiasiallisten seurausten kannalta. Suosintaa tai jonkin yksilön tai ryhmän asettamista etuoikeutettuun asemaan olisi pidettävä säännöksen kieltämänä, jos se asiallisesti merkitsisi toisiin kohdistuvaa syrjintää.”
Jollei tämäkään riitä, asiaa voidaan edelleen arvioida perustuslakivaliokunnan käytännön valossa. Esimerkiksi naisten ja miesten välisestä tasa-arvosta annettua lakia koskevassa lausunnossa PeVL 40/2004 vp perustuslakivaliokunta katsoi perustelluksi lausua asiasta näin: ”Myös perustuslaissa säädetty kielto kattaa välittömän syrjinnän lisäksi välillisen syrjinnän (HE 309/1993 vp , s. 44/I ja esim. PeVL 10/2003 vp , s. 2/II).”
Voiko asiaa sen selvemmin sanoa. Välillinen syrjintä on perustuslain 6. 2 §:n kieltämää syrjintää ajatteli Ben Zyskowicz siitä mitä tahansa.
Lopuksi Zyskowicz sitten viittaa Aulis Aarnioon. Kaikki kunnia Aarniolle, hänen ansionsa argumentaatioteorian ja oikeuslähdeopin kehittelyssä edustavat kiistatta huomattavan tärkeää vaihetta Suomalaisen oikeustieteen kehityksessä. Epäilemättä hänellä on myös omat ansionsa valtiosääntöteorian alaan kuuluvien kysymysten käsittelyssä. Mutta Zyskowiczin lainaama kohta menee kyllä ohi maalin. Se että moraalia ja perusarvoja koskevassa keskustelussa otetaan huomioon myös perus- ja ihmisoikeuksina vahvistetut arvoratkaisut ei luonnollisestikaan vähennä tällaisen keskustelun arvoa. Mikään ei myöskään estä puhumasta arvoista ja moraalista perusoikeuksiin viittaamatta. Tämä ei ole nollasummapeliä. Mitä taas tulee perustuslakivaliokunnan asiantuntijamenettelyn epädemokraattisuuteen, kannattaa ehkä pitää mielessä, että demokraattisesti säädettyä perustuslakia tulkitseva demokraattinen instituutio nimeltä perustuslakivaliokunta voi milloin tahansa päättää olla kuulematta asiantuntijoita.
Olisi Zyskowiczin lainaamasta Aarnion kirjoituksesta löytynyt muistamani mukaan tähän asiayhteyteen silti vähän vielä osuvampi sitaatti. Lyhyempikin olisi ollut: ”Koirat haukkuvat, karavaani kulkee”. Sitä kirjoittaessa olisi voinut samalla miettiä, mikä lopulta on se karavaani ja keitä ovat ne koirat.
Firenzessä 4.5.2013
Juha Lavapuro
Valtiosääntöoikeuden dosentti
Turun yliopisto
Perustuslakiblogi 
Sitaatti Zyskowiczilta on virheellinen ja täten vääristelevä. Puuttuu täysin olleellinen sana ”sellaisenaan”. Näinkö heikolla ja hyllyvällä pohjalla on Lavapuron argumentointi?
Myönnetään. Lainauksesta oli jäänyt sellaisenaan-sana pois. Väitän kuitenkin, ettei sanalla ole sen esittämisyhteys huomioiden juridisesti ratkaisevaa merkitystä. Kirjoituksesi käsitteli otsikkonsa mukaisesti kerjäämisen kieltämistä. Samoin siinä kritisoitiin Scheininin tulkintaa siitä, että kerjäämisen kieltäminen voi olla perustuslain kieltämää syrjintää, jos se kohdistuu käytännössä tiettyyn väestöryhmään, tässä tapauksessa romaneihin. Itse taasen esitit edustavasi tähän Scheininin kantaan vaihtoehtoista tulkintaa. Tähän vastakkainasetteluun nähden lukijalla on lupa olettaa, että olet eri mieltä Scheininin kanssa välillisesti syrjivän sääntelyn valtiosääntöoikeudellisesta merkityksestä. Kuten pyrin kirjoituksessani kuitenkin osoittamaan, valtiosääntöoikeuden kanta välilliseen syrjintään on aivan selvä. Jos sääntely on välillisesti syrjivää, on se perustuslain kieltämää sellaisenaan.
Keskustelunne on mielenkiintoista, tosin melkoista juristijargonia. Tuonpa mausteeksi tavallisen kansalaisen näkökulman. En ole oikeusoppinut vaan yhteiskuntatieteilijä. Kerjääminen ällöttää minua, mutta sillä ei ole merkitystä. Kielto todellakin koskettaisi yhtä ihmisryhmää ja olisi perustuslain vastainen. Luulisi Benin tietävän, vaikka monesta muusta olen hänen kanssaan samaa mieltä. Martinia kunnioitan, mutta kannattiko hänet sutkea tähän keskusteluun? Tienneekö edes.
Hyvä kirjoitus Lavapurolta.
Ben on keskittynyt ”kerjäämiseen”. Jos tulisin Helsinkiin ja kävisin ”kontilleni Senaatintorinkupeeseen hattukourassa ja Ben kävelisi ohitse, niin heittäisikö 5 senttisen einomiehelle”? Luulisin, että veisi mennessään koko hatun!
Oma notorinen laitontilani on kestänyt jo kohta mten 30 vuotta ja tätä ”menestystä” Ben toivoisi kaikille? Näin olen ymmärtänyt: http://erkkikalevilaakso.blogspot.com/
Hyvää keskustelua tulisi nyt jatkaa olennaisella (ja osittain unohdetulla) kysymyksellä siitä, mitä ihmisoikeussopimuksista johtuvia velvoitteita Suomella ja Euroopalla on romanivähemmistöä kohtaan? Euroopan ihmisoikeustuomioistuin on useissa ratkaisuissa todennut, että romanit tarvitsevat erityistä suojelua. Nyt tulisikin pohtia sitä, mitä tämä erityinen suojelu tarkoittaa esimerkiksi ns. kiertävien romanien kohdalla. Miten ihmiskauppaan voitaisiin esimerkiksi puuttua?
Kerjäämisen kieltäminen ei ratkaise mitään. Jos nyt unohdetaan hetkeksi se, että kerjäämiskielto on selkeästi välillistä syrjintää, niin voidaan kysyä, mitä kerjäämiskiellolla olisi saavutettu? Romanien poistumista johonkin toiseen EU-maahan, jossa vastaavaa kieltoa ei olisi ehditty laatia?
Romaneita on Euroopassa 10-12 miljoonaa. He ovat suuressa riskissä joutua (lue: joutuvat) päivittäin rasistisen syrjinnän kohteeksi kaikkialla Euroopassa. Olisin ylpeä Suomesta, jos uskaltaisimme kantaa vastuuta vähemmistöjen suojelussa ja keskittyisimme kieltojen sijasta ratkaisuihin.