Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen suuri jaosto käsittelee parhaillaan suomalaisen transsukupuolisen ihmisen, Heli Hämäläisen, valitusta. Hämäläinen ole voinut Suomen lain mukaan saada uutta sukupuoltaan vastaavaa henkilötunnusta, koska hänen aviopuolisonsa ei ole antanut siihen suostumustaan. Henkilötunnuksen muuttumisen myötä avioliitto olisi myös muuttunut rekisteröidyksi parisuhteeksi koska Suomen laki ei salli samaa sukupuolta olevien avioliittoa. Puolisot haluavat kuitenkin jatkaa avioliittoaan. Rekisteröity parisuhde ei heidän mielestään anna heille itselleen ja heidän lapselleen samanlaista turvaa kuin avioliitto. Avioero olisi puolestaan vastoin heidän uskonnollista vakaumustaan. Kyse on ihmisoikeustuomioistuimen kannalta siitä, onko Suomi loukannut ihmisoikeussopimuksen 8 artiklan mukaista yksityis- ja perhe-elämän suojaa, 12 artiklan turvaamaa avioitumisoikeutta ja vielä 14 artiklan sisältämää syrjinnän kieltoa. Asiassa järjestettiin lokakuussa 2013 suullinen käsittely, mutta suuren jaoston tuomion antamisajankohdasta ei vielä ole tietoa.
Asiasta on jo olemassa ihmisoikeustuomioistuimen neljännen jaoston tuomio (H v. Suomi, 13.11.2012). Sen yksimielisen kannan mukaan ihmisoikeussopimuksen 8 artiklaa sen paremmin kuin 12 artiklaakaan ei ollut loukattu. Ihmisoikeustuomioistuin korosti päätöksessään valtiolle kuuluvaa harkintamarginaalia. Ihmisoikeussopimuksen 12 artikla ei perustanut sopimusvaltioille velvollisuutta myöntää samaa sukupuolta oleville oikeutta päästä avioon keskenään. Sellaista velvollisuutta ei voitu perustaa myöskään ihmisoikeussopimuksen 8 artiklaan.
Ihmisoikeustuomioistuin esitti perusteluinaan, että Euroopassa oli kehittymässä konsensusta samaa sukupuolta olevien avioliiton suhteen ja joissakin jäsenvaltioissa se on jo laillistettu. Suomessa näin ei ollut, mutta samaa sukupuolta olevalla parilla oli kuitenkin mahdollisuus rekisteröityyn parisuhteeseen. Vaikka valittaja koki monissa arkielämän tilanteissa hankaluuksia uutta sukupuoltaan vastaamattoman henkilötunnuksensa vuoksi, hän saattoi tuomioistuimen mukaan kuitenkin korjata tilanteen muuttamalla avioliittonsa puolisonsa suostumuksin rekisteröidyksi parisuhteeksi. Ihmisoikeustuomioistuin myös totesi, että ellei hän saanut siihen puolisonsa suostumusta, hän saattoi hakea avioeroa.
Ihmisoikeustuomioistuimen mukaan ei ollut kohtuutonta edellyttää, että puoliso antoi tuollaisen suostumuksen. Ei ollut myöskään kohtuutonta edellyttää, että avioliitto muutettaisiin rekisteröidyksi parisuhteeksi, joka tarjosi oikeusvaikutuksiltaan samaa sukupuolta olevalle parille lähes avioliiton kaltaisen aseman. Mikään ei tuomioistuimen kannan mukaan viitannut siihen, että tuollaisesta muutoksesta olisi haittaa heidän avioliitostaan syntyneelle lapselleen tai jollekulle muulle. Muutos ei vaikuttaisi valittajan isyydestään ja vanhemmuudestaan johtuviin oikeuksiin ja velvollisuuksiin. Näissä oloissa ihmisoikeustuomioistuin katsoi, että oikeudenmukainen tasapaino eri intressien välillä oli löydetty eikä perhe-elämän suojaa koskevaa ihmisoikeussopimuksen 8 artiklaa ollut siten rikottu. Kun avioitumisoikeutta koskevia 12 artiklaan liittyviä kysymyksiä oli tarkasteltu jo 8 artiklan kannalta, ihmisoikeustuomioistuin ei pitänyt tarpeellisena tutkia erikseen sen rikkomista.
Syrjintäkieltoa koskevan ihmisoikeussopimuksen 14 artiklan osalta ihmisoikeustuomioistuin pani ensin merkille, että valittaja vertasi itseään kehen tahansa muuhun henkilöön mukaan lukien ne, jotka eivät olleet sukupuolenvaihtajia tai olivat sellaisia mutta naimattomia. Ihmisoikeustuomioistuimen mielestä vertailtujen henkilöiden tilanteet eivät kuitenkaan olleet riittävän samankaltaisia. Joka tapauksessa ongelmat johtuivat siitä, että Suomen laki ei sallinut samaa sukupuolta olevien avioliittoja. Ihmisoikeustuomioistuimen mielestä ihmisoikeussopimuksen 8 ja 12 artiklat eivät perustaneet sopimusvaltioille velvollisuutta sallia sellaisia avioliittoja. Myöskään 14 artiklasta ei sen mielestä voitu johtaa velvollisuutta sallia sellaisia avioliittoja.
Hämäläisen asia oli jo vuonna 2009 korkeimman hallinto-oikeuden käsiteltävänä (KHO 2009:15). KHO korosti sitä, että suomalainen lainsäätäjä on halunnut säilyttää avioliiton miehen ja naisen välisenä oikeussuhteena. Samalla uuden sukupuolen vahvistaminen oli kuitenkin mahdollistettu aviopuolison suostumuksella siten, että avioliitto jatkuu pitkälti avioliittoon oikeudellisesti rinnastuvana ja turvattuna rekisteröitynä parisuhteena. KHO päätyi siihen, että ”kun arvioidaan oikeudenmukaisen tasapainon saavuttamista yhtäältä transsukupuolisten henkilöiden yksityiselämän suojan ja toisaalta vallitsevien perheoikeudellisten käsitysten ja arvojen välillä, nykyinen lainsäädännöllinen ratkaisu ei ylitä Suomen valtiolle Euroopan ihmisoikeussopimuksen mukaan kuuluvaa harkintamarginaalia.” KHO:n argumentointi on kritiikille altis, mutta siihen en puutu tässä sen tarkemmin.
Nyt asiassa siis odotetaan Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen suuren jaoston tuomiota. Suomalaiset jutut ovat varsin harvoin päässeet näin pitkälle; tätä ennen vain kolme suomalaistapausta on ollut ihmisoikeustuomioistuimen suuren jaoston käsiteltävänä. Niistä ensimmäinen oli K. ja T. v. Suomi (12.7.2001), jossa todettiin 8 artiklan loukkaus kiireellistä huostaanottoa ja perheen yhdistämistoimenpiteitä koskevassa asiassa. Nyt suuren jaoston käsiteltäväksi tullut suomalaistapaus on poikkeuksellinen siinä suhteessa, että jaoston päätös oli yksimielinen. Yleensä yksimielisyystapauksissa suuri jaosto ei ota juttua käsiteltäväkseen. Suureen jaostoon tulee ylipäätään varsin vähän juttuja; vuonna 2012 vain 12 tapauksessa pyyntö asian siirtämisestä suureen jaostoon hyväksyttiin.
Mitä suuri jaosto tulee sanomaan? Kuten asian käsittelyyn ihmisoikeustuomioistuimen neljännessä jaostossa osallistunut ihmisoikeustuomari Päivi Hirvelä toteaa ”Ihmisoikeudet – käsikirja EIT:n oikeuskäytäntöön ” -kirjassa (s. 18), asian siirtäminen suureen jaostoon voidaan hyväksyä, jos kysymys on sopimuksen tulkinnasta tai soveltamisesta uudenlaiseen tilanteeseen, oikeuskäytännön linjaamisesta tai muutoin yleiseltä merkitykseltään tärkeästä kysymyksestä.
Onko nyt aika ottaa kantaa samaa sukupuolta olevien henkilöiden oikeuteen solmia avioliitto entistäkin selvemmin? Ihmisoikeussopimuksen 12 artiklan mukaan ”avioliittoiässä olevilla miehillä ja naisilla on oikeus mennä avioliittoon ja perustaa perhe tämän oikeuden käyttöä sääntelevien kansallisten lakien mukaisesti.” Oikeutta on tulkintakäytännössä selvennetty siten, että oikeus avioliittoon on olemassa siitä huolimatta, ettei sen osapuolilla ole aikomusta tai mahdollisuutta perustaa perhettä. Perinteisen käsityksen mukaan ihmisoikeussopimuksen 12 artikla koskee vain avioliittoa. Siinä tapauksessa, että muilla kuin avioliitossa olevilla pariskunnilla on perhe, heidän oikeuksiaan arvioidaan 8 artiklan mukaisesti. Samoin naimisissa olevien ja muiden pariskuntien välinen mahdollinen syrjintä tulee ihmisoikeustuomioistuimen käytännön mukaisesti arvioitavaksi 8 ja 14 artiklojen valossa, ei 12 ja 14 artiklojen.
Sen sijaan uudemmassa, Lissabonin sopimuksen myötä vuonna 2009 oikeudellisesti sitovaksi tulleessa EU:n perusoikeuskirjassa vastaavan 9 artiklan sanamuoto on modernimpi, sillä sen mukaan ”oikeus solmia avioliitto ja oikeus perustaa perhe taataan tämän oikeuden käyttöä sääntelevien kansallisten lainsäädäntöjen mukaisesti”. Oli tietoinen valinta, että siinä ei enää puhuta ”miehistä ja naisista” eikä avioliiton osapuolten siten tarvitse välttämättä edusta eri sukupuolia.
Myös ihmisoikeustuomioistuimen tulkintakäytännössä on ollut näissä asioissa havaittavissa dynaamisuutta, vaikka muutos on ollut hitaanlaista. Vasta vuonna 2010 ihmisoikeustuomioistuin omaksui Itävaltaa koskeneessa tapauksessa Schalk ja Kopf (24.6.2010) sen kannan, että perhe-elämän (ei enää vain yksityiselämän) suoja ulottuu myös samaa sukupuolta olevien henkilöiden vakiintuneisiin parisuhteisiin. Se perusteli tätä yhteiskunnassa tapahtuneella kehityksellä ja tietyistä EU-säännöksistä välittyvällä kasvavalla tendenssillä sisällyttää samaa sukupuolta olevat parisuhteessa elävät henkilöt perhekäsitteeseen. Oli keinotekoista pitää kiinni näkemyksestä, että samaa sukupuolta olevat eivät nauti perhe-elämän suojaa. Ihmisoikeustuomioistuimen mielestä 12 artikla ja 14 artikla yhdessä 8 artiklan kanssa eivät myöskään kieltäneet valtiota päättämästä samaa sukupuolta olevien pariskuntien oikeudesta avioitua (12 artiklan sanamuotoa ”miehistä ja naisista” ei tarvitse siten tulkita kirjaimellisesti).
Valtioilla on kuitenkin harkintavaltaa sen suhteen, käynnistävätkö ne asiassa lainmuutoksia, jotka johtavat sukupuolineutraaliin avioliittoon. Velvollisuutta niillä ei siihen ole. Harkintamarginaali on tunnetusti sitä suppeampi, mitä laajempi konsensus jäsenvaltioissa jostain asiasta vallitsee.
Eurooppalaisesta konsensuksesta ei voida tältä osin vieläkään puhua, vaikka koko ajan uusia valtioita laillistaa samaa sukupuolta olevien henkilöiden avioliitot. Esim. Iso-Britannia ja Ranska hyväksyivät vuonna 2013 sukupuolineutraalin avioliiton mahdollistavan lainsäädännön. Pohjoismaissa Suomea lukuun ottamatta sukupuolineutraali avioliittolaki on ollut voimassa jo pidempään.
Asia on äärimmäisen ajankohtainen siitäkin syystä, että Suomessa on parhaillaan eduskunnan käsiteltävänä kansalaisaloite tasa-arvoisesta avioliittolaista. Yli 166 000 suomalaisen allekirjoittama aloite jätettiin eduskunnalle 13. joulukuuta 2013. Ainakaan tähänastisen käsityksen mukaan Euroopan ihmisoikeussopimus ei siis velvoita Suomea säätämään tuollaista lakia. Asia on Suomen lainsäätäjän omassa harkinnassa. Siinä on kuitenkin otettava huomioon Suomen oma perustuslaki, sen yhdenvertaisuussäännös (6 §), joka kieltää ilman hyväksyttävää syytä asettamasta ihmisiä eri asemaan muun muassa seksuaalisen suuntautumisen perusteella. Ihmisoikeussopimuksen 8 ja 12 artikloja vastaavia säännöksiä ei Suomen perustuslakiin sisälly, joskin 10 §:n on katsottu kattavan myös perhe-elämän suojan.
Suomessa perustuslakivaliokunta loi vuonna 2001 kannan siitä, että ”avioliittolainsäädäntöä ja sen kanssa rinnasteisia lakeja säädettäessä on kyse sellaisista erityisistä yhteiskunnan tulevaisuuteen ja arvoihin liittyvistä ratkaisuista, joissa avioliiton asettaminen naisen ja miehen parisuhteena erityisasemaan on perusteltua. Lakien tulkinta saattaa ajan kuluessa tosin muuttua ja perustuslain tulkinta aktiivisesti muuttaa arvokäsityksiä” (PeVL 15/2001 vp). Saman se toisti vielä myöhemmin vuonna 2006 (PeVL 25/2006 vp), mutta olisiko nyt jo yhteiskunta muuttunut? Ja sen mukana myös perustuslain tulkinta? Mielipidemittausten mukaan yli puolet suomalaisista sallisi sukupuolineutraalin avioliiton.
Nämä kaksi asiaa (ihmisoikeustuomioistuimen suuressa jaostossa oleva asia ja eduskunnan käsiteltävänä oleva kansalaisaloite) ovat toisistaan erillisiä asioita, mutta tietty yhteys niillä on. Ihmisoikeustuomioistuin tuskin velvoittaa Suomea säätämään sukupuolineutraalista avioliitosta. Todennäköisempää on, että se tarkastelee tapausta 8 artiklan kannalta: Onko kyse perhe-elämän suojan loukkauksesta, jos henkilöiden tulee ottaa avioero, jotta toinen osapuoli voi ottaa uutta sukupuoltaan vastaavan henkilötunnuksen? Jotta henkilötunnuksen ottaminen on nykylainsäädännön mukaan mahdollista siinä tapauksessa, että he haluavat pysyä pariskuntana, heidät pakotetaan rekisteröityyn parisuhteeseen vastoin tahtoaan. Onko tämä ristiriidassa ihmisoikeussopimuksen 8 artiklan turvaamien oikeuksien kanssa? Sekä avioliiton solmimisen että avioeron samoin kuin rekisteröidyn parisuhteen solmimisen tulee perustua vapaaehtoisuuteen kaikissa oloissa. Sitä ei Suomen voimassa olevan lainsäädännön mukaan todellisuudessa kaikissa tapauksissa ole.
Näihin kysymyksiin saamme vastauksen varmaankin vuoden 2014 kuluessa.
Liisa Nieminen
Valtiosääntöoikeuden dosentti, lääkintä- ja bio-oikeuden yliopistonlehtori
Helsingin yliopisto
Perustuslakiblogi 
http://helihamalainen.puheenvuoro.uusisuomi.fi/153101-uskomme-ja-avioliittomme-puolustus