Eiliseen Hämäläinen v. Suomi -tuomioon sisältyvä vähemmistöön jääneiden kolmen tuomarin (Sajo, Keller, Lemmens) eriävä mielipide on opettavaista luettavaa. Näin heinäkuussa sallittaneen myös suorasukainen referointi. Heidän mukaansa enemmistö on väärässä, kun se arvioi EIS 8 artiklan väitettyä loukkausta valtion positiivisten toimintavelvoitteiden kautta eikä puuttumisena suojattuun ihmisoikeuteen. Hyvä huomio. Tästä valinnasta seuraa, että valtion oletettu harkintamarginaali on laajempi kuin jos samoja tosiseikkoja arvioitaisiin puuttumisena suojatun ihmisoikeuden nauttimiseen.
Tapauksen voi konstruoida siten, että valtio kertoo kahdelle avioliitossa olevalle henkilölle, joille avioliiton instituutiolla on uskonnollinen merkitys, ettei heidän sallita olla avioliitossa sellaisina kuin he ovat. Joko toisen heistä on elettävä ristiriidassa itsensä kanssa, taikka molempien on hyväksyttävä että avioliitto on ohi. Missä tässä on se positiivinen toimintavelvoite? Eikö pikemminkin ole kyse rankasta puuttumisesta yksityis- ja perhe-elämän ytimeen?
Kun suuren jaoston enemmistö arvioi tapausta valtion positiivisten toimintavelvoitteiden kautta, sen ei tarvitse täysimääräisesti soveltaa hyväksyttävien rajoitusedellytysten testiä. Esimerkiksi 8 artiklan kannalta hyväksyttävää päämäärää ei ole pakko yksilöidä tuon artiklan 2 kappaleeseen sisältyvän suppean luettelon joukosta. Suorastaan hullunkurisesti enemmistö kuitenkin kompastuu omiin jakoihinsa, kun se kohdassa 81 siirtyy kommentoimaan valtion toimenpiteiden hyväksyttävää päämäärää ilman että sellaista olisi missään vaiheessa todettu: ”It therefore remains for the Court to determine whether, in the circumstances of the case, the Finnish system currently strikes a fair balance between the competing interests and satisfies the proportionality test.” Suhteellisuus minkä välillä?
Kolmen tuomarin eriävän mielipiteen kommentti (kohta 12) on jäätävä: ”The only interest in issue is, in plain terms, the public interest in keeping the institution of marriage free of same-sex couples.” Siis: Valittajan ja hänen aviopuolisonsa kohtelun taustalla ei ole mitään muuta tarkoitusperää kuin avioliiton instituution pitäminen puhtaana samaa sukupuolta olevista pareista. Ja tämän tekee maallinen valtio, ei kirkkokunnat.
Kannattaa myös lukea huolella eriävän mielipiteen kohta 20. Siinä kolmen tuomarin vähemmistö pahoittelee, etteivät valittajan asianajajat muotoilleet syrjintäväitettään toisella tavalla. Viitaten Thlimmenos-ratkaisuun vähemmistö nostaa esiin kysymyksen, eikö valittajaa syrjitty kohtelemalla häntä ja hänen puolisoaan samalla tavoin kuin homoseksuaalisen parisuhteen osapuolia, vaikka heidän tilanteensa on merkittävällä tavalla erilainen. Hyvä kysymys, joka itse asiassa toistaa kohdan 12 taustalla olevan ajatuksen.
Kolmen tuomarin vähemmistö ei sitä sanonut, mutta jälleen kerran olemme Immanuel Kantin kategorisen imperatiivin äärellä: Suomi on kohdellut yksilöä välineenä eikä päämääränä. Ja EIT:n enemmistön mielestä tämä mahtuu valtion harkintamarginaalin piiriin.
Martin Scheinin
Perustuslakiblogi 
Ihan kiinnostavaa havaita, että Martin Scheininin mielestä vähemmistön eriävä mielipide on opettavaista luettavaa. Itse päätös ei sitä ilmeisesti ole, kun se ei ole Poliittisesti Korrekti.
Suomessa (kuten suurimmassa osassa maailman maita) ei ole mahdollista kahden samaa sukupuolta olevan solmia avioliittoa. Mikä tässä on vaikeaa ymmärtää? Miten Suomen viranomaiset edes teoriassa olisivat voineet menetellä, jos päätös olisi ollut Hämäläiselle myönteinen? Jos hänen henkilötunnustaan olisi muutettu, lopputuloksena olisi ollut, että kaksi naista on avioliitossa keskenään, vaikka tällainen ei Suomen lain mukaan ole mahdollista.
Olisimmeko saaneet sukupuolineutraalin avioliittolain lakia muuttamatta? Jos kaksi naista olisi ilmestynyt maistraattiin kuulutuksia ja vihkimistä vaatimaan, olisiko heidän tahtoonsa tullut suostua? Entä jos henkikirjoittaja olisi kieltäytynyt? Mistä hän olisi löytänyt vihkimiseen oikeuttavat lainkohdat? Ei mistään.
Sieltä tieteen norsunluutornista on niin helppo ampua, kun ei tarvitse vastata mistään. Hiljattain Scheinin esitti, että sukupuolineutraalista avioliitosta on tulossa ihmisoikeuskysymys. Plussa siitä, että hän ei väittänyt, että se on jo sitä. Joka tapauksessa väite on täysin perusteeton. Ei hän sitä edes yrittänyt perustella.
Kunnes toisin todistetaan, asia on kuten päätöksestäkin välillisesti käy ilmi eli että mikään Suomea sitova sopimus, Suomen perustuslaki tai muu laki eivät velvoita säätämään sukupuolinneutraalia avioliittolakia. Se on mahdollista mutta ei pakollista.