Esitin viime viikon lopulla varsin pessimistisen arvion, jonka mukaan Suomen perusoikeusjärjestelmä olisi pettämässä koronakriisin oloissa. Mietittyään asiaa viikonlopun yli Pauli Rautiainen esitti optimistisemman katsauksen menneen viikon tapahtumiin. Jatkan nyt keskustelua yhdestä avainkysymyksestä.
Toistan ensin oman kirjoitukseni toisen kappaleen:
Tähän tilanteeseen on jouduttu sen vuoksi, että vuoden 2011 valmiuslaki kirjoitettiin perusoikeuksia poikkeusoloissa koskevan perustuslain 23 §:n alkuperäisen (1999) sanamuodon aikana, mutta valmiuslain säätämisprosessin (2008-2011) rinnalla mainittua perustuslainsäännöstä muutettiin suopeammaksi perusoikeuspoikkeuksille myös muiden kuin ei-sotilaallisten kriisien yhteydessä. Seuranneiden lähes kymmenen vuoden aikana valmiuslakia ei ole sen paremmin sovellettu kuin uudistettu, ja isot kysymykset ovat ikään kuin roikkuneet ilmassa.
Omassa kirjoituksessaan Pauli tiivistää asetelman valinnaksi perusoikeusminimalistisen ja perusoikeuslähtöisen konstruktion välillä, ja toteaa:
Perustuslakivaliokunnan ensimmäiset soveltamisasetuksia koskeneet lausunnot sekä käyttöönotto- ja soveltamisasetuksia koskeneet perustuslakivaliokunnan kuulemien valtiosääntöprofessoreiden asiantuntijalausunnot kertovat, että tällä hetkellä Suomessa on vallalla tällainen valmiuslain perusoikeusminimalistinen tulkintalähtökohta.
Jatkan muutamalla kommentilla. Ensinnäkin on ollut suurta vastuuttomuutta maan erivärisiltä hallituksilta (Katainen, Stubb, Sipilä, Rinne) ja puolueilta, ettei perustuslain 23 §:n muutoksen ja uusien valmiuslain rinnakkaisesta säätämisestä syntynyttä jännitettä ole ratkaistu kuluneiden kymmenen vuoden aikana. Valmiuslaki tukeutuu vanhaan 23 §:ään, mutta kun sitä ei saatu sen kanssa sopusointuun, se kuitenkin säädettiin poikkeuksena perustuslaissa, eli perustuslainsäätämisjärjestyksessä säädettynä ns. poikkeuslakina.
Perustuslain uusi 23 § on vanhaa – myönnettäköön se avoimesti, minun perusoikeuskomitean sihteerinä kirjoittamaani – muotoilua suopeampi perusoikeuksista poikkeamiselle myös ei-sotilaallisten kriisien oloissa. Se toimisi oikeusperustana sellaiselle valmiuslaille, jossa eri kriisit olisivat samalla viivalla ja oikeuttaisivat perustuslain 23 §:n ja perusoikeusjärjestelmän kokonaisuuden kannalta hyväksyttävissä olevan laajuiset kriisioloissa välttämättömät poikkeukset joihinkin, toivottavasti yksiselitteisesti kriisityyppi kerrallaan lueteltuihin, perusoikeuksiin. Mutta tuollaista uutta valmiuslakia ei ole säädetty. Nyt sovelletaan perustuslain uuden 23 §:n oloissa vanhaan pykälään tukeutuen mutta myös siitä poikkeuksena säädettyä valmiuslakia. Tilanne vaarantaa vakavalla tavalla sekä perusoikeudet että rationaalisen, mukaan lukien ennakoitavissa olevan, päätöksentekojärjestyksen kriisioloissa.
Palaan Paulin luonnehdintaan, että valmiuslain kahdesta ensimmäisestä käyttöönottoasetuksesta perustuslakivaliokunnalle annetut valtiosääntöoikeuden professoreiden asiantuntijalausunnot kertoisivat, että vallalla on nyt perusoikeusminimalistinen tulkintalähtökohta. Mielestäni tilanne on sikäli pahempi, ettei noista asiantuntijalausunnoista löydy mitään yhteistä konstruktiota, jolla arvioidaan valmiuslain käyttöä perusoikeuspoikkeus/perusoikeusrajoitus -dikotomian kannalta. Kyseiset asiantuntijalausunnot on julkaistu perustuslakivaliokunnan 17.3. pitämän kokouksen liitteinä. Tämän vuoksi niihin on sallittua ja korrektia viitata, mutta ei ilman selvää varaumaa: Kyseiset lausunnot eivät välttämättä edusta asianomaisen professorin loppuun saakka mietittyä kantaa vaan ennemmin intuitiivista ensi reaktiota. Ne on jouduttu kirjoittamaan muutamassa tunnissa iltapäivällä 17.3. Toistensa lausunnoista, valiokunnan suullisesta kuulemisesta, valiokunnan mietinnöistä ja asiaa koskevasta julkisesta keskustelusta kollegat ovat saattaneet saada uusia virikkeitä, joiden nojalla he nyt ajattelevat toisin.
Tuon varauman jälkeen tiivistän lyhyesti mutta toivottavasti korrektisti, mitä eri asiantuntijat kirjoittivat ensi reaktionaan:
- Professori Mikael Hidén: Perustuslain 23 §:n uusi muotoilu ei vaikuta arviointiin, sillä nyt sovelletaan (poikkeuslakina säädettyä) valmiuslakia.
- Professori Tuomas Ojanen: Valmiuslain säätämisen yhteydessä annettu perustuslakivaliokunnan lausunto (PeVL 6/2009 vp, joka antaa tukea perusoikeusrajoitusten ensisijaisuudelle suhteessa perusoikeuspoikkeuksiin) ei ole arvioinnin lähtökohtana, koska nyt on voimassa perustuslain muutettu 23 §, jonka lähtökohtana ovat perusoikeuspoikkeukset.
- Professori Janne Salminen: Perustuslain muutettu 23 § oikeuttaisi säätämään toisenlaisen valmiuslain, mutta niin ei ole tehty. Valmiuslaki on poikkeuslaki.
- Professori Kaarlo Tuori: Perustuslain 23 §:n muutoksella valmiuslaki on menettänyt poikkeuslain luonteensa (mistä seurannee, että sen valtuudet oikeuttavat perusoikeuspoikkeukset suoraan perustuslain 23 §:n nojalla).
- Professori Veli-Pekka Viljanen: Valmiuslaki on poikkeuslaki.
Mielipiteet tuntuvat siis jakautuneen 3-3 sen suhteen, sovelletaanko valmiuslakia sen säätämisaikaisten olettamusten pohjalta, vai onko perustuslain 23 §:n muutos ikään kuin implisiittisesti muuttanut myös valmiuslakia. Edellisessä vaihtoehdossa päädytään (ainakin minun mielestäni) perusoikeuslähtöisen konstruktion kannalle, koska valmiuslakia olisi luettava sen 5 §:n ja perustuslakivaliokunnan lausunnon (PeVL 6/2009 vp) valossa, korostaen perusoikeusrajoitusten ensisijaisuutta, ja poikkeusten mahdollisuutta vain tai ainakin ensi sijassa luonteeltaan sotilaallisissa kriiseissä. Jälkimmäisessä vaihtoehdossa puolestaan päädytään, kuten pessimistisessä blogikirjoituksessani arvioin, että tartuntatautikriisin katsotaan oikeuttavan myös perusoikeuspoikkeukset, jolloin perustuslakivaliokunnan jälkikontrolli tulee pitkälti rajoittumaan välttämätön-taikasanan käyttöön.
Esitän vielä toisen varauman kollegoiden lausunnoista edellä esitettyyn tiivistykseen: kussakin lausunnossa saattaa olla toisia kohtia, jotka modifioivat asiaa. Tämä olisi luonnollista, koska perustuslain 23 §:n muuttamisesta valmiuslain säätämisen rinnalla seurannut asetelma ei ole looginen konstruktio vaan vahvoja sisäisiä jännitteitä sisältävä asetelma. Käyttääkseni valuvian metaforaa: betonin sisään upotetut raudat ovat jääneet oikaisematta ja pyrkivät nyt palaamaan alkuperäiseen muotoonsa, betonipilareita rikkoen.
Kuten lukija havaitsi, perustuslakivaliokunta kuuli viittä miespuolista valtiosääntöprofessoria. Mikael Hidén täytti hiljattain 80 vuotta, ja Janne Salminen täyttää ensi vuonna 50 vuotta. Koko asiantuntijalista löytyy edellä annetun linkin takaa, mutta ainoat naispuoliset kuultavat olivat sosiaali- ja terveysministeriön virkamiehiä, siis valmistelijoita eikä ulkoisia arvioitsijoita. En tiedä keitä muita mahdollisesti oli kutsuttu, mutta ainakaan yhtään naispuolista professoria tai tutkijaa ei kuultu.
Myöskään ei kuultu kansainvälisen oikeuden professoreita tai kansainvälisten ihmisoikeussopimusten erityisosaajia. Ei liioin kuultu TSS-oikeuksien spesialisteja, vaikka terveyskriisi olennaisesti koskee koulutuksen sekä sosiaali- ja terveydenhuollon asioita. Jos olisi, mieleen olisi varmasti tullut myös naispuolisia asiantuntijoita.
Perustuslain 23 § (sekä uusi että vanha muotoilu), valmiuslain 5 §, ja nyt alustavasti omaksuttu perusoikeusminimalistinen konstruktio kaikki edellyttävät vahvan huomion suuntaamista kansainvälisten ihmisoikeussopimusten velvoitteisiin. Ei totisesti riitä, ettei ihmisoikeussopimusten asiantuntijoita edes kuulla ja että perustuslakivaliokunta tuuppaa Suomen ihmisoikeusvelvoitteiden kunnioittamisen valmiuslain soveltamisasetuksia soveltavien eri tason hallintoviranomaisten asiaksi. Suomalainen oikeusvaltio on menossa kovin ohuille kevätjäille.
Martin Scheinin
Kansainvälisen oikeuden ja ihmisoikeuksien professori
European University Institute (Firenze, Italia)
Twitter @MartinScheininF (suomeksi), @MartinScheinin (englanniksi)
Perustuslakiblogi 
Kun argumentaatiossa päästään siihen, että on kuultu 80-vuotiasta, niin lukijasta alkaa tuntu, että tulipalo on kirjoittajan mielestä väärin sammutettu.