Toni Selkälä: Kiehtova oikeus – vastine Martin Scheininille

Kiitokset Martin Scheininille vastauksesta kirjoitukseeni, jossa kritisoin hänen ja Pauli Rautiaisen perustuslakiblogin kirjoitusta Uudenmaan sulun käyttöönotosta. Scheininin vastaus ansaitsisi luonnollisesti pidemmät ja paremmat perustelut kuin tässä lyhyessä vastineessani kykenen tarjoamaan.

Vastauksessaan Scheinin toteaa, että erimielisyytemme liittyy ennen muuta siihen, millaiset argumentit koronaviruskriisissä tai yleisemmin perusoikeuksia koskevassa keskustelussa ovat oikeudellisia. Hän kirjoittaa:

”Omasta näkökulmastani Paulin kanssa kirjoittamamme blogiteksti on oikeudellinen, mutta tarkemmin sanottuna jotain sellaista, mitä ilmaisulla ”law in context” yritetään tavoittaa. ”Puhtaasti oikeudellinen” keskustelu vaikkapa koronakriisin hoidossa valmiuslain nojalla annetuista asetuksista olisi kovin formaalista, suorastaan luotaantyöntävää.”

Otan seuraavaksi kantaa kahteen Scheininin vastauksen yleiseen argumenttiin ja siten välttelen, pientä pulahdusta lukuun ottamatta, samaista avomerta oikeasta tavasta kirjoittaa oikeuden ajankohtaisista tapahtumista kuin professori Scheinin. Pohdin ensin yleisempää oikeuden ja normien funktiota perus- ja ihmisoikeusargumentaatiossa, joka ensi näkemältä vaikuttaa olevan erimielisyytemme juurisyy. Tämän jälkeen palaan vielä pikaisesti siihen, mitä tavoittelin kirjoituksessani esimerkeillä Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen ratkaisukäytännöstä.

Selvä, epäselvä oikeus

Ensimmäinen huomioni liittyy ajatukseen normien selkeästä ja tunnistettavasta sisällöstä. Tämä on luonnollisesti teema, joka on askarruttanut oikeustieteilijöitä pitkään. Oikeustieteelle ongelma on pääpiirteissään seuraava: oikeudellisten normien ilmaisemat säännöt ja kiellot vaikuttavat selkeitä, mutta lähemmin tarkastellen niiden tulkinta on vaikeaa. Tulkinnan vaikeus koskee kaikkea oikeutta, ei ainoastaan erityisen tulkinnanvaraisina pidettyjä avoimia ja arvottavia käsitteitä (’kohtuudella’, ’huolellinen’, ’riittävästi’, jne.). Miten on mahdollista, että jokin on samanaikaisesti selvää ja epäselvää?  Otan esimerkin käydyn keskustelun ulkopuolelta osoittaakseni sen oikeudellisen arkipäiväisyyden, mutta palaan sen jälkeen perus- ja ihmisoikeuksien pariin osoittaakseni, että ongelma on yhtä todellinen niiden kuin muidenkin oikeudellisten normien kohdalla.

Esimerkkini on kotoisen korkeimman oikeuden ratkaisusta viime vuosikymmenen alkupuolelta (KKO:2011:28), missä kiinnostavalla tavalla risteävät kysymykset siitä miten kaikkien osapuolien mielestä selvää luetteloa tulisi lukea. Tapauksessa on kyse moottoroidun ajoneuvon kuljettamisesta huomattavan päihtyneenä (yli kahden promillen humala), ja siitä onko valittu menopeli (Segway) rikoslaissa tarkoitettu moottorikäyttöinen ajoneuvo, minkä kuljettamisesta päihtyneenä voidaan tuomita rattijuopumuksesta. Ensi silmäyksellä ratkaisu vaikuttaa selvästä, mutta kuten KKO:n ratkaisu osoittaa, selvätkin sanat voivat olla alttiita tulkinnalle. Rikoslain 23 luvun 12 pykälä sisältää määritelmän moottorikäyttöiselle ajoneuvolle. Nykyisellään määritelmä kuuluu seuraavasti:

3) moottorikäyttöisellä ajoneuvolla konevoimalla kulkevaa ajoneuvoa; moottorikäyttöisiä ajoneuvoja ovat auto, mopo, moottoripyörä, moottorikäyttöinen kolmipyörä, kevyt ja raskas nelipyörä, traktori, kevytauto, moottorityökone ja maastoajoneuvo

Korkeimman oikeuden kohtaama ongelma piilee siinä, ettei se millään kyennyt mahduttamaan Segway’tä määritelmän sisään, jolloin luonnollisestikaan henkilöä ei voida tuomita rattijuopumuksesta, joka määritelmällisesti edellyttää moottorikäyttöisen ajoneuvon käyttöä (8§). KKO:n ratkaisu on ohittaa selvä sanamuoto ja tyhjentävä luettelo ja vedota säädöksen ’ilmeiseen tarkoitukseen’, jonka korkein oikeus kertoo olevan vahinkojen ehkäiseminen (§9). KKO päätyykin lukemaan lain sisältämää normia itse tunnistamansa lain ilmeisen tarkoituksen valossa, vastoin itse tunnistamaansa selvää, ensisijaista tulkintaa. Toisin sanoen se pitää selvänä, ettei selvä säännös voi olla lain tarkoitus. Erimielisyyteni professori Scheininin kanssa liittyy siihen, onko KKO:n tapauksessa löytämä ’ilmeinen tarkoitus’ ilmeinen.

Omalta osaltani katson KKO:n tarjoaman ilmeisen tulkinnan olevan oikeudellinen konstruktio, jossa voi nähdä kaikuja aiempien aikojen ’lain hengestä’ sekä vastaavista oikeudellisista rakennelmista. Samainen ajatus ’ilmeisestä tarkoituksesta’ löytyy luonnollisesti myös perus- ja ihmisoikeuskeskustelusta. Esimerkiksi Yhdysvalloissa väittelyä käydään ns. alkuperäisen merkityksen ja elävän perustuslain välillä. Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen ratkaisukäytännössä samainen KKO:n ilmentämä tulkintaoppi on tullut tunnetuksi evolutiivisena tai dynaamisena tulkintana. Tulkintatavan ensimmäisenä ilmentymänä pidetään Tyrer v the United Kingdom ratkaisua, joka koski fyysistä kuritusta koulussa. Ratkaisussa tuomioistuin kirjoitti vuonna 1978:

The Court must also recall that the Convention is a living instrument which, as the Commission rightly stressed, must be interpreted in the light of present-day conditions. (§31)

Mielestäni tämä kaikki vain osoittaa, että oikeuden kieli elää ja muuttuu, vaikka oikeus itsessään olisi kahlittu samoihin sanamuotoihin. Voidaksemme tuomita teon, joka ei mahdu tunnusmerkistön sisään, mutta joka nyky-yhteiskunnassa katsotaan tuomittavaksi (tai sallituksi) päädymme vain tulkitsemaan toisin aiemmin selkeänä pitämäämme. Jos normit ovat selviä ja niiden tulkinta ilmeistä, miksi normit muuttuvat ajan kuluessa, vaikka niiden sanamuoto säilyy identtisenä? Tulkinnan tila, jonka sisällä mahdolliset ratkaisut konkreettiseen ongelmaan ovat muotoiltavissa, on oikeuden taistelutanner. Toisin kuin Martin Scheinin, minä en ole vakuuttunut siitä, että tuolla taistelutantereella olisi tarjolla lopullisia voittoja, joita normien ydinsisältö ja selkeys edellyttäisi. Mielestäni tämä kanta ei tarkoita sitä, etteikö ratkaisua voitaisi tarjota tai etteikö suuri osa oikeuden harjoittajista voisi valittua ratkaisua hyväksyä. Se tarkoittaa vain ja ainoastaan sitä, ettemme tiedä mitä oikeus on parhaista ponnisteluistamme huolimatta. Käytännön tasolla tämä palautuu kysymykseen mitä oikeus elämään tarkoittaa ja millaisia velvoitteita yhteisö voi yksilölle asettaa.

Olen vakuuttunut siitä, että professori Scheinin jakaa tämän näkemyksen muuttuvasta, dynaamisesta oikeudesta. Siksi minun on vaikea tavoittaa, mitä hän tarkoittaa oikeuden ydinalueella ja ilmeisillä tulkinnoilla. Mielestäni nämä kaksi asiaa eivät mahdu samaan tupaan. Joko hyväksymme, että oikeus muuttuu ja muovautuu jatkuvasti vailla selkeää ja tarkasti määriteltyä ’oikeaa’ tulkintaa tai sitten katsomme ’oikean’ tulkinnan olevan mahdollinen, mutta tällöin meidän tulee hyväksyä, että tuo oikea tulkinta pitää sisällään ajatuksen siitä, että ainoastaan sääntelemällä uudelleen ja/tai toisin, voimme muuttaa oikeaa tulkintaa. Muutoinhan joudumme palaamaan takaisin kysymykseen siitä, millä perusteilla katsoimme oikean tulkinnan olevan oikea, jos se myöhemmin joudutaan muuttamaan ja siten osoittamaan vääräksi. Dynaaminen tulkinta vääjäämättä johtaa kysymään vaikean kysymyksen siitä, mitä takeita meillä lopulta on, että nykyisellään oikeana pitämämme tulkinta on oikea. Mielestäni tällaisia takeita ei ole eikä voi olla ja pidän huomattavan hankalana mahduttaa nykyiseen oikeuskäytäntöön mitään muuta tulkintaa normien luonteesta. Uskonkin lopulta, että tämä valinta on viime kädessä ideologinen – se mikä minusta vaikuttaa logiikan sanelemalta on monille muille varmasti oikeuden herjaamista. Näemme oikeuden todellisuuden eri tavoin enkä voi lainata lasejani toiselle, vaikka voinkin yrittää tarjota näkymiä näiden lasien takaa muille, siinä toivossa, että he hankkisivat samoin värjätyt ja yhtä voimakkaat linssit.

Oikeus elämään, vol. 2.0

Oikeuden elämään voisi olettaa olevan selkeä ja yksinkertainen. Elämä on helppo tunnistaa, samoin elämän päättyminen. Mutta onko valtio vastuussa kaikesta elämästä ja elämän päättymisestä? Tavallisesti oikeudellisen tulkinnan ongelmat nousevat esiin oikeuden rajoilla, eikä oikeus elämään tässä suhteessa eroa muista oikeuksista. Sisältääkö oikeus elämään myös oikeuden päättää elämän päättymisestä (Pretty v the United Kingdom) tai tarjoaako oikeus elämään suojaa syntymättömälle (Vo v France) ovat kysymyksiä, joihin mielestäni perustellusti voidaan vastata monin tavoin. Tämä siitä huolimatta, että kyse on kaikilla mielekkäillä mittareilla tarkasteltuna oikeuden ydinalueeseen kuuluvista kysymyksistä. Nämä samaiset kysymykset, joita EIT on pohtinut yksilön oikeuksien (Pretty & Vo) kautta ovat nousseet esiin ratkaisukäytännössä myös yhteisön välityksellä (esim. A, B & C v Ireland ja Lambert and Others v France). Mielestäni kuitenkin, toisin kuin Martin Scheinin esittää, valtion toimien epäsuorat vaikutukset elämälle edellyttävät aivan toisen tasoista kausaliteettia kuin, mitä Suomen valtion toimet Uudellamaalla ilmentävät voidakseen tulla arvioitavaksi 2 artiklan loukkauksena. Hyvänä esimerkkinä tästä toimikoon tapaus L.C.B. v the United Kingdom (23413/94). Tapauksessa on kyse ydinlaskeumasta ja valtion vastuusta säteilyn vaikutuksista. Tapauksessa kausaliteetin olettaisi olevan huomattavasti selkeämpi kuin hypoteettisessa kuolemantapauksessa Uudenmaan sulkemisen seurauksena: pommi on tiputettu ja henkilöt on laitettu kääntämään vain selkänsä sille ja syleilemään säteilyä. Silti tapauksessa jää tuomioistuimen mielestä näyttämättä, että teolla ja seurauksella olisi sellainen yhteys, joka saattaisi valtion vastuuseen 2 artiklan loukkauksesta. En näe millaisella epidemiologisella näytöllä koronaviruksen kohdalla voitaisiin osoittaa täsmällisemmin, että valtion toimet olisivat aiheuttaneet tai nopeuttaneet kuolemaa tavalla, joka synnyttäisi 2 artiklan loukkauksen.

Jos kysymys on, kuten professori Scheinin kirjoittaa, kiellosta, jolla ’yhden alueen asukkaiden elämää suojataan tietoisena siitä, että ratkaisun kääntöpuolena on ihmishenkien menetys toisella alueella’, mielestäni tämän väitteen puolustajan pitäisi ensin osoittaa, että ylipäätään puhutaan oikeudesta elämään missään mielekkäässä mielessä. Nähdäkseni nostamani tapaukset sekä EIT:n ratkaisukäytäntö ja tutkimuskirjallisuus oikeudesta elämään laajemmin kyseenalaistavat jo perusteiltaan tämän väitteen. Norminantopäätöksiä ovat yhtä lailla ydinpommin laukaiseminen samalla kun 20 000 ihmistä kääntävät selkänsä kuin Uudenmaan sulkeminen. Samaisia päätöksiä sisältävät myös rokoteohjelmat, jotka kiistatta asettavat joidenkin hengen vaaraan muiden suojelemiseksi. Samaa ilmentävät sairaaloiden antamat ohjeet priorisoinnista terveydenhoidossa, joita monet valtiot ovat viime aikoina päivittäneet korona-aikaan. Miksi koronakaranteeni olisi nimenomaisesti sellainen kielletty norminantopäätös, jota oikeus elämään sääntelee jää mielestäni osoittamatta ja tämän oikeudellisen analyysin haluaisin nähdä. Kyse ei ole abstraktista oikeuskysymyksestä vaan siitä voiko missään mahdollisessa maailmassa asetettu rajoitus Uudellemaalle nousta loukkauksena sille tasolle, että se voisi loukata oikeutta elämään. Vasta jos tällainen maailma on rakennettavissa, tulee meidän pohtia, onko kyse kielletystä vai sallitusta päätöksestä mahdollisten oikeuttamisperusteiden valossa, johon osaltaan kansallinen poikkeustila voi vaikuttaa – joskaan ei suoraan 2 artiklan osalta, johon 15 artiklan mukainen poikkeustilakaan ei salli tehdä muutoin kiellettyjä rajoituksia.

Tutkimuskirjallisuuden kautta on löydettävissä paljonkin tapoja toteuttaa laiton karanteeni niin yksilön kuin laajemman joukonkin osalta. Yksilöistä eniten palstatilaa on saanut viime vuosina Kati Hickoxin tapaus, jossa ebola-alueelta palannut sairaanhoitoja asetettiin karanteeniin. Hickox riitautti karanteenipäätöksen ja seurannutta tuomioistuinratkaisua on laajalti kommentoitu yhdysvaltalaisessa oikeuskirjallisuudessa. Samaiseen ebolaepidemiaan liittyvät myös viimeisimmät kielletyt karanteenitoimet, joilla pienemmän joukon oikeudet uhrataan suuremman joukon suojelemiseksi. Tuolloin mm. Oxfam kertoi Sierra Leonen ebolakaranteenin olleen vähintäänkin kyseenalainen, koska se sulki joukon ihmisiä vailla ruokaa ja juomaa pienelle alueelle kuolemaan. Nähdäkseni Uudenmaan eristämisessä ei ole kyse ollut aivan tästä. Myös liikkumisrajoitusten osalta karanteenia tulisi arvioida sen valossa onko kyse vapausrangaistuksesta vai liikkumisrajoituksesta, kuten monissa ihmisoikeuskirjoituksissa on viime viikkoina tuotu esiin. Mutta kuten EIT:n oma ratkaisukäytäntö osoittaa, edes äärimmäisen pienelle alueelle liikkumisen rajoittaminen (Nada v Switzerland) ei välttämättä ole luonteeltaan vapaudenriisto. Tämän takia mielestäni oikeudellista keskustelua ei voi käydä tavalla, joka välttelee näitä oikeuden reunamaita. Vasta kun istumme oikeuden salissa, on keskustelumme mielekkäästi oikeudellista ja tämän tehdäksemme meidän on ensin kerrottava toisillemme mitä pidämme oikeutena – sen ilmeisenä tulkintana tai sen hämäränä rajaseutuna. Tämä ei ole formaalia ja puisevaa oikeuden puhuntaa vaan oikeuden eloisan kankaan kuteiden purkamista niille, jotka haluavat ymmärtää mistä oikeuden salissa toraillaan.

…ja pikainen pulahdus avomereen

Itse olen aina pitänyt oikeutta kiehtovana. Monesti tuomioistuimen ratkaisut kartoittavat ihmisten eloa tavalla, johon edes parhaat kirjailijat vain harvoin kykenevät. Vai kuinka moni on lukenut romaanin, jonka tarinan kaareen mahtuu kännissä toittoileva Segway-kuski, kaksi rouva Vota ja paljas takalisto, ydinräjäytys Tyynellämerellä, aborttimatkailu ja neliökilometrille kahlittu terrorismin tukemisesta epäilty liikemies sekä suunnaton määrä surua elämän katoavaisuudesta. Jos tämä on ’formaalista, suorastaan luotaantyöntävää’, kuten Martin Scheinin esittää, on maailma kiistatta täynnä oivallisia ja eloisia tekstejä, joiden olemassaolosta olen autuaan tietämätön. Olen aivan samaa mieltä siitä, että kääntymällä oikeuden abstraktioihin ja lakien sanamuotoihin keskustelusta tulee luotaantyöntävää, mutta mikään ei pakota meitä keskustelemaan oikeudesta niiden avulla. Ainakin itse koen huomattavasti mielekkäämmäksi vaikkapa opettaa valtion vastuukysymyksiä kertomalla tarinoita marokkolaisista karjavarkaista ja rikkoutuneista aidoista kuin puhumalla abstrakteista periaatteista ja kirjoitetuista normeista.

Uskon tarinoiden voimaan myös kirjoittaessani oikeudesta yleisemmin, vaikka usein siinä varmasti epäonnistunkin. Olen kuitenkin vakaasti sitä mieltä, että jos keskustelu oikeudesta pitää etäännyttää kohden filosofista yleispohdintaa voidakseen olla verevää, olemme epäonnistuneet kertomaan muille, miten kiehtovaa oikeus lopulta onkaan. Ratkaisut ja normit ovat teknisiä ja hankalasti ymmärrettäviä, mutta on meidän velvollisuutemme oikeustieteilijöinä kertoa niistä tavalla, joka muuttaa puisevat listat traktoreista oikeuden narratiiviksi ja kiistoiksi, joita muutkin kykenevät ymmärtämään. Vähemmän puhetta avoimista periaatteista ja tuomioistuinten omaksumista arviointikriteereistä ja enemmän puhetta siitä miksi tällä kaikella on merkitystä. Mielestäni emme voi välttää puhumasta oikeudesta vain toteamalla sen olevan puisevaa, sen sijaan meidän tulisi puhua oikeudesta tavalla, joka ei karkota kaikkia pois tarpeettomalla teknisellä jargonillaan. Onkin hassua lukea siitä, miten ’formaalista, suorastaan luotaantyöntävää’ kirjoittelu oikeudesta on samalla kun puhumme normaalisuusperiaatteesta sekä toimenpiteiden välttämättömyydestä ja oikeasuhtaisuudesta. Kaikille, jotka eivät lukeudu pieneen perus- ja ihmisoikeustutkijoiden piiriin, nämä käsitteet ovat merkityksettömiä. Ehkä voisimme vastaisuudessa korvata nämä tyhjät signaalit tarinoilla oikeuden arjesta ja samalla avata oikeutta muillekin kuin siihen vihkiytyneille, ilman tarvetta turvautua filosofiseen argumentaatioon ja kontrafaktuaaleihin.

 

Toni Selkälä
kansainvälisen oikeuden tutkija
Turun yliopisto