Tässä kirjoituksessa jatkan Matti Muukkosen avaamaa keskustelua kokoontumis- ja mielenosoitusvapaudesta. Tartuntatautilain 58 §:n nojalla aluehallintovirastot antoivat 24.8. yhdenmukaiset päätökset kieltää yli 50 hengen kokoontumiset. Esimerkki yhden AVI:n päätöksestä on tässä, ja lainaan siitä varsinaisen kieltomääräyksen:
“Etelä-Suomen aluehallintovirasto kieltää tartuntatautilain 58 §:n 1 momentin nojalla toimialueensa kuntien alueella kaikki sisä- ja ulkotiloissa järjestettävät yleisötilaisuudet ja yleiset kokoukset, joihin osallistuu yli 50 henkilöä.
Sisätiloissa ja alueellisesti rajatuissa ulkotiloissa voidaan kuitenkin järjestää yleisötilaisuuksia ja yleisiä kokouksia, joihin osallistuu yli 50 henkilöä edellyttäen, että turvallisuus niissä voidaan varmistaa noudattaen opetus- ja kulttuuriministeriön ja Terveyden ja hyvinvoinnin laitoksen 14.5.2020 antamaa ohjetta (liite 1).
Määräys on voimassa ajalla 1.9.–30.9.2020.”
Ennen kuin kommentoin Muukkosen blogikirjoitusta, esitän oman näkemykseni siitä, miten yllä lainattu kieltomääräys oikeudellisesti rakentuu. Kun tartuntatautilain 58 § antaa toimivallan ”kieltää” tai ”sulkea”, AVI:t ovat kieltäneet (kirjaimellisesti) ”kaikki” yli 50 hengen yleisötilaisuudet. Kieltoa on kuitenkin samalla lievennetty poikkeuksella, jonka mukaan yli 50 hengen tilaisuuksia tai kokouksia saa järjestää, jos ne ovat osallistujille ja sivullisille turvallisia. Turvallisuuden standardina taas on niin sanottua pehmeää sääntelyä edustava asiantuntijaviranomaisen ohje, joka itsessään ei ole oikeudellisesti velvoittava. Esittämäni konstruktio edustaa tyypillistä pehmeiden oikeuslähteiden vaikutustapaa: Ne eivät ole sitovia oikeusnormeja mutta saattavat soveltamistilanteessa toimia sovellettavan ”kovan” oikeusnormin tulkintaa määrittävänä ainesosana, tai normifragmenttina, mitä termiä aikanaan käytin vuonna 1991 ilmestyneessä väitöskirjassani. Kun AVI:t eivät päätöksissään ole yleisesti viitanneet asiantuntijaviranomaisten hyväksymiin turvallisuusstandardeihin vaan tiettynä päivänä annettuun yksilöityyn asiakirjaan, tuo ohje on ”jäädytettynä” nyt tullut AVI:en antaman kiellon ainesosaksi. Kyse ei ole norminantovallan delegoinnista vaan itse kieltopäätöksen sisältämän poikkeuksen sisällön määrittymisestä (syyskuun ajaksi) tuon toukokuussa annetun ohjeen perusteella.
Muukkonen on mielestäni oikeassa oudoksuessaan sitä, kuinka kaikki AVI:t maan eri osissa päätyivät identtisiin päätöksiin. On myös outoa, että elokuun lopussa annetuissa päätöksissä viitataan niinkin vanhaan ohjeeseen kuin toukokuun puolivälin tilanteessa laadittuun asiakirjaan. Samoin yhdyn kritiikkiin, joka koskee tartuntatautilain aukollisuutta suhteessa koronaepidemian kaltaiseen tilanteeseen. Laki on jäänyt ajastaan jälkeen, kun sen 58 § antaa toimivallan kieltää tai sulkea, mutta ei toimivaltaa antaa kieltoa lievempiä ehtoja esimerkiksi kokousten tai mielenosoitusten järjestämisestä taikka määräyksiä kasvomaskien käyttämisestä. Tartuntatautilaki – samoin kuin valmiuslaki – on koronaepidemian kokemusten valossa otettava uudelleenarvioinnin kohteeksi.
Missä tiemme erkanevat, on Muukkosen käsitys, jonka mukaan AVI:en päätöksiä pitäisi arvioida kokoontumis- ja mielenosoitusvapauden perusoikeuden käytön sääntelemisenä muussa kuin lain muodossa. Perustuslain 13 §:n 1 momentin mukaan jokaisella on oikeus ”lupaa hankkimatta” järjestää kokouksia ja mielenosoituksia sekä osallistua niihin, ja 3 momentin mukaan tarkempia säännöksiä kokoontumisvapauden käyttämisestä ”annetaan lailla”. Tuollainen laki on vuoden 1999 kokoontumislaki (530/1999), mutta myös nyt sovellettu tartuntatautilain 58 §, joka antaa AVI:lle toimivallan kieltää kokoukset ja tilaisuudet laajan tartunnanvaaran tilanteessa. Sen sijaan AVI:n kieltopäätös taikka OKM:n ja THL:n ohje eivät tietenkään ole ”laki” perustuslaissa edellytetyssä mielessä. Omaksumassani konstruktiossa OKM:n ja THL:n ohje on oikeuden ulkopuolinen asiantuntijastandardi, joka ei sääntele perusoikeuden käyttöä. AVI:en päätökset taas ovat oikeusnormin – tartuntalain 58 §:n – soveltamispäätöksiä, joihin liittyy valitusoikeus. Laintasoiset normit ovat voimassa, ja niitä on nyt sovellettu.
Kokoontumis- ja mielenosoitusvapauden käyttöä sääntelevä yleislaki on kokoontumislaki. Se sekä suojaa kyseistä perusoikeutta että sääntelee ja jopa rajoittaa sen hyväksyttävää käyttämistä. Kyse on perusoikeudesta, joka merkittävällä tavalla on luonteeltaan julkinen eikä vain yksityiseen sfääriin rajoittuva. Tällaisen perusoikeuden yhteydessä korostuu myös sen horisontaalinen ulottuvuus yksiytyisten välisiin suhteisiin. Kokoontumisvapauden käyttöön liittyy kokouksen järjestäjän vastuita ja velvollisuuksia. Ne saattavat liittyä esimerkiksi vastamielenosoitusten sietämiseen taikka yleisen järjestyksen valvomiseen. Kokoontumisvapauden horisontaalivaikutus ilmenee selkeästi esimerkiksi kokoontumislain 3 §:stä, jonka mukaan järjestäjään kohdistuu syrjinnän kielto (2 momentti) ja velvollisuus huolehtia siitä, ettei kokoontumisesta aiheudu huomattavaa haittaa ympäristölle (1 momentti). Nyt käsillä olevassa asiassa tärkein on 1 momentin avauslause: ”Yleinen kokous ja yleisötilaisuus on järjestettävä rauhanomaisesti sekä osanottajien tai sivullisten turvallisuutta vaarantamatta” (korostus lisätty, ks. myös 17 §). Ihmisten turvallisuuden varmistamiseksi poliisilla on toimivalta siirtää kokous toiseen paikkaan (10 §:n 3 momentti) tai kieltää yleisötilaisuuden järjestäminen (15 §, jonka 3 kohdassa nimenomaisesti mainitaan perusteena vaara terveydelle). Poliisi valvoo, että järjestäjä täyttää velvollisuutensa (19 §), antaa määräyksiä yleisen järjestyksen ja turvallisuuden ylläpitämiseksi (20 §), ja muiden keinojen loppuessa keskeyttää tai päättää kokouksen tai tilaisuuden (21-22 §). Kun kokouksia ja mielenosoituksia järjestetään koronapandemian aikana, poliisi saattaisi kaikkien näiden toimivaltuuksien käytössä tukeutua asiantuntijaviranomaisen laatimaan standardiin (siis OKM:n ja THL:n ohjeeseen) sen arvioimiseksi, mikä on asianmukainen vaatimustaso järjestäjän velvollisuuksille osanottajien ja sivullisten turvallisuuden suojelemiseksi.
AVI:t ovat tukeutuneet tartuntatautilain erityissäännökseen kieltäessään syyskuun ajaksi yli 50 hengen kokoukset. Samalla ne ovat suojanneet kokoontumis- ja mielenosoitusvapautta sisällyttämällä kieltopäätökseen poikkeuksen, jonka mukaan myös yli 50 hengen kokouksia ja tilaisuuksia saa järjestää, kunhan noudatetaan OKM:n ja THL:n ohjetta. AVI:en päätökset luovat ennakoitavuutta kokousten ja mielenosoituksen järjestäjille, kun kokouslain itsessään varsin avoimia säännöksiä järjestäjän vastuusta ja poliisin toimivallasta nyt täydentävät paitsi asiantuntijaviranomaisten laatima ei-velvoittava standardi, myös tartuntatautilain 58 §:n nojalla toimivaltaisen viranomaisen antamat kieltopäätökset, joiden kautta tuo ei-velvoittava standardi on tullut kieltopäätösten ainesosaksi.
Mielestäni oikeusvaltio ja perusoikeudet voittivat tässä episodissa.
Kokoontumis- ja mielenosoitusvapauden sisältöä, järjestäjän velvollisuuksia ja koronaepidemian kokoontumisvapaudelle asettamia haasteita koskevan kansainvälisen keskustelun osalta viittaan kansalaisoikeuksia ja poliittisia oikeuksia koskevan yleissopimuksen noudattamista valvovan YK:n ihmisoikeuskomitean tuoreeseen yleiskommenttiin 37 ja tuota kommenttia koskeneeseen keskusteluun Just Security -blogissa, johon olen itsekin eri vaiheissa osallistunut. Koronapandemia on poikkeuksellisen vahvalla tavalla nostanut esiin haastavia kysymyksiä kokoontumis- ja mielenosoitusoikeuden horisontaalivaikutuksesta ja julkisen vallan positiivisista toimintavelvoitteista suojata samanaikaisesti sekä tätä ihmisoikeutta että muita ihmisoikeuksia kuten oikeus elämään.
Martin Scheinin
professori, EUI
Perustuslakiblogi 
Kiitos Martin vastauksestasi. Kuten jo Twitterissä toin esiin, näytämme olevan pääosin samaa mieltä asiasta. Oikeastaan tunnistaisin näkemyseromme tiivistyvän yhteen tai kahteen kohtaan riippuen käsitelläänkö ne erillisenä vai syy- ja seurausuhteena: Johtopäätös sekä kohta, josta polku johtopäätökseen alkaa.
Näkemykseni mukaan virheellinen johtopäätös muodostuu siksi, että et huomioi perustuslain 13.3 §:n vaikutusta siinä laajuudessa kuin pitäisi. Tosiaan myös tartuntatautilain 58.1 § on perustuslain 13.3 §:n tarkoittama laki. Tästä ei ole perustuslakivaliokunnan käytäntöä kokoontumisvapauden osalta, mutta niin PeVL 52/2006 vp kuin PeVM 3/2010 vp osoittavat tämän yhdistymisvapauden osalta.
Käsittelin perustuslain 13.3 §:n vaikutusta väitöskirjassani (Yhdistymisvapaus ja yhdistysoikeuden järjestelmä, Itä-Suomen yliopisto / Edilex 2012, s. 43-44). Totesin tuolloin Veli-Pekka Viljaseen (2001, s. 27-29) viitaten, että perustuslainsäätäjä on tuolla säännöksellä a) pidättänyt yhdistymisvapauden (nyt kokoontumisvapauden) tarkemmasta käyttämisestä säätämisen lain sensu stricto alaan, b) valtuuttanut lainsäätäjän säätämään tavallisella lailla joitain poikkeuksia perusoikeussääntelyinformaatiolauseessa ilmaistuun pääsääntöön, c) rajoittanut lainsäätäjän toimivaltaa rajoittamalla sääntelyvarauksen koskemaan ainoastaan kyseisten vapausoikeuksien käyttämisen tarkentamista, sekä d) antanut toimeksiannon lainsäätäjälle ryhtyä tällaisiin toimiin.
Millainen lakivaraus perustuslain 13.3 § sitten on? Viljanen (2001, s. 53-54) on käsitellyt teemaa sivuavasti perustuslain 12.1 §:ää. Hänen mukaansa säännöksestä on tunnistettavissa ensinnäkin kvalifioitu lakivaraus säännöksen viimeisessä virkkeessä (kuvaohjelmien rajoittaminen). Sen sijaan säännöksessä oleva sääntelyvaraus taas määrittelee vain käytön sääntelyä, eikä sananvapauden rajoitusedellytyksiä. Väitöskirjassani näin analogian perustuslain 12.1 §:n sääntelyvarauksen ja perustuslain 13.3 §:n välillä.
Olen jo omassa tekstissäni (https://perustuslakiblogi.wordpress.com/2020/08/27/matti-muukkonen-voiko-oikeudelle-osoittaa-mielta-asettaa-ehtoja/) tuonut esiin sen kuinka niin estiöissä kuin oikeuskirjallisuudessa on kommentoitu kokoontumisvapuden ehtojen käyttämistä. Edelleen olen tuonut esiin sen, ettei tartuntatautilain 58 §:n säätämisen yhteydessä ole kyseistä perusoikeusrajoitusta käsitelty. Oikeudesta kieltää mielenosoituksia on kyllä säädetty lailla, mutta ehtojen asettamisesta ei ole. Pitäisin järkevänä tutkia tätä mahdollisuutta lievempänä puuttumiskeinona mielenosoitusoikeuteen ja kentien myös yleisötapahtumien järjestämiseen (jälkimmäistä en ole tässä yhdeyssä kovin syvällisesti pohtinut, joten olen pyrkinyt jo aiemmin rajaamaan kommentointini mielenosoitusoikeuteen), mutta en näe sen nykyisin olevan voimassaolevan oikeuden mukaista. Vaikka hallintopäätöksiin – Mäenpään mukaan hallintolupiin tai avustuksiin – voidaan tietyissä tapauksissa jopa ilman laissa olevaa valtuustusta sisällyttää ehtoja, en näe sitä tässä tapauksessa mahdollisena, sillä perusoikeussääntely nimenomaan eksplisiittisesti kieltää lupajärjestelmän olemassaolon. Näin ollen olisi hyvin eriskummallista, että voimassa oleva oikeus tukisi mallia, jonka perusrakenne perustuu nimenomaan siihen, että annettaisiin lupa järjestää mielenosoitus.
Ongelmalliseksi esitetyn konstruktion tekee myös se, että tartuntatautilain hyväksymisen yhteydessä perustuslakivaliokunta tai hallitus ei käsitellyt mielenosoitusoikeutta millään tavalla. Hallituksen esityksessä viitattiin vain aiempaan lainsäädäntöön, joka oli tältä osin käsittääkseni perua ajalta ennen perusoikeusuudistusta. Jokatapauksessa säädettäessä tartuntatautilain 58 §:ää olisi asiaa tullut tarkastella mielenosoitusoikeuden rajoituksena. Kun näin ei ole, en katso, että perusoikeuksien rajoittamisen yleiset rajoitusedellytykset tässä yhteydessä täyttyy. Asiassa olisikin syytä ryhtyä pikaisesti lainsäädäntötoimiin, jotta voitaisiin arvioida, voisiko tällainen mekanismi todella sisältyä lainsäädäntöön.
Asiaa koskeva hallituksen esitysluonnos on parhaillaan lausuntokierroksella (ks. Lausuntopalvelu.fi). Säätämisjärjestysperusteluja täydennetään lausuntokierroksen aikana ja jälkeen. Kommenttinne sääntelyn kehittämiseksi edelleen ovat tervetulleita!