Matti Muukkonen & Pauli Rautiainen: Eduskunnan tulisi kumota tartuntatautilain 58d § kokonaan ja hylätä hallituksen esitys pykälän muuttamiseksi

Tartuntatautilain yleisötilaisuusrajoitusten tulkinta on puhututtanut kesällä. Hallinto-oikeudet ovat saaneet käsiteltäväkseen kymmenittäin valituksia. Laillisuusvalvojien postilaatikkoihin on kolahdellut kanteluita toisensa jälkeen. Yleisötilaisuuksien järjestämisen rajoittamista koskevan sääntelyn ongelmat eskaloituivat lopulta viranomaistoiminnaksi, joka katkaisi Helsingin juhlaviikot ensimmäiseen iltaan ja toi niin poliisit Kansallisoopperan näytäntökauden avajaisiin kuin rivin bajamajoja Savoy-teatterin pääoven edustalle. Sääntelyn tuottamien absurdien tilanteiden lista on pitkä, vaikka työnsä ja toimeentulonsa niiden takia menettäneitä tapahtuma-alan toimijoita ne eivät ole naurattaneet enää aikoihin.

Ongelmien oikeudellisena juurisyynä on tartuntatautilain 58 §, jonka valtioneuvosto on tulkinnut avoimeksi valtakirjaksi asetuttaa aluehallintovirastojen avulla ohi eduskunnan mitä tahansa sellaisia rajoituksia, jotka ovat lievempiä kuin toiminnan kokonaan kieltäminen. Jokainen vähänkin mielikuvitusta omaava ymmärtää, että tulkinta mahdollistaa kaikenlaista ja bajajamarivit Savoy-teatterin edessä osoittavat, kuinka kaikenlaisiin toimiin on todellakin ryhdytty koronaviruksen karkoittamiseksi, vaikka teatterin edessä olevan bajamajan vaikutus tartuntataudin torjunnassa on mitä suurimmassa määrin kyseenalaista terveysteatteria.

Tämän 58 §:n päälle valtioneuvosto rakensi kevään 2020 ja kesän 2021 välissä monimutkaisen tällä tietoa väliaikaisesti vuoden 2021 loppuun saakka voimassa olevien ns. koronapykälien rihmaston. Tuossa rihmastossa toimimaan joutuneiden aluehallintovirastojen tartuntatautilain 58 §:n ja 58 d §:n soveltamiskäytäntö pirstoutui heinä-elokuun taiteessa samaan aikaan, kun sosiaali- ja terveysministeriö lähetti virastoihin keskenään ristiriitaisia ohjauskirjeitä. Niitä puitiin esimerkiksi A-studiossa, jossa viranomaiset totesivat hämmentyneelle kulttuurialalle, että ”älkää tehkö kuten meidän kirjeemme kertovat vaan tehkää kuten laissa ja sen nojalla tehdyissä päätöksissä sanotaan”. Niinpä syyskuussa aluehallintoviraston päätöksen noudattamisen ja rikkomisen välinen ero ei ollut enää monessakaan tilanteessa selvä, kun emme enää tunnistaneet esimerkiksi eräässä tapauksessa elokuvateatterin ja ravintolan käsitteiden eroa edes vakiintuneen elokuvateatteritoimijan kohdalla.

Vaikka oikeusjärjestys on edelleen tuon koronapykälärihmaston sotkema, käytännön toiminnan tasolla suurimmat jäänitteet laukesivat viime perjantaina, kun Etelä-Suomen aluehallintovirasto liittyi viimein muiden aluehallintovirastojen joukkoon ja lakkasi niin soveltamasta tartuntatautilain 58d §:ää kuin noudattamasta tarkasti sosiaali- ja terveysministeriön lain 58 §:n käyttöä ohjaavia ohjauskirjeitä, joilla ministeriö pyrki mikromanageroivempien rajoitusten asettamiseen kuin AVI katsoi välttämättömäksi.

Tässä kaikessa olisi vaikka kuinka moneen kirjoitukseen käsiteltävää. Nyt kuitenkin keskitymme tässä kirjoituksessa yhteen yksityiskohtaan, koska tuo yksityiskohta on tällä viikolla eduskunnassa käsiteltävänä. Pohdimme sunnuntaina ylimääräisessä valtioneuvoston yleisistunnossa annettua hallituksen esitystä tartuntatautilain 58 d §:n muuttamiseksi.

Vuoden 2021 alussa luodussa 58d pykälässä on tällä hetkellä tiiviisti ilmaisten säädetty, että koronaviruksen ns. leviämisvaiheessa tai sen kynnyksellä (ilmaantuvuuskriteeri), tartuntataudin jäljityksen sakatessa (jäljityskriteeri) ja rajoituksen asettamisen ollessa muutoin välttämätöntä (välttämättömyyskriteeri) voidaan yleisötapahtumien järjestäjät ja asiakastilojen ylläpitäjät velvoittaa luomaan ihmisille mahdollisuus pitää 2 m turvaväliä.

Tähän 2 metrin turvavälivaatimukseen on kohdistunut monenlaista kritiikkiä ja sen johdosta hallitus on nyt esittänyt siitä luopumista. Tämä on sinällään mitä kannatettavinta. Hallitus ei kuitenkaan nyt esitä koko 58 d §:n kumoamista, vaikka se olisi ollut yksinkertaisin tapa siivota sotkua. Hallitus esittää sen sijaan, että 58 d §:stä poistetaan ilmaantuvuuskriteeri. Lisäksi hallitus esittää, että turvavälin määrittelemisestä lain tasolla 2 metriksi siirrytään siihen, että kunnat ja aluehallintovirastot määrittelevät turvavälin ja/tai muita fyysisisen kontaktin välttämismahdollisuuksia vapaasti omissa päätöksissään.

Pidämme hallituksen esitystä tartuntatautilain 58d §:n muuttamiseksi huonona. Mielestämme eduskunnan tulisi nyt hylätä hallituksen esitys pykälän muuttamiseksi. Eduskunnan tulisi kumota 58d § kokonaan kuten oppositiopuolue kokoomus on esittänyt tänään tekemässään 58d §:n kumoamista koskevassa lakialoitteessa. Katsotaan asiaa seuraavaksi tarkemmin.

Kunnallinen säädösvalta on tekemässä paluun eikä tapahtuma-alan oikeus oikeusturvaan ole toteutunut

Helsingin yliopiston nyt jo edesmennyt yleisen oikeustieteen professori Kaarle Makkonen julkaisi vuonna 1968 tutkimuksen koskien kunnallista säädösvaltaa. Tuossa teoksessa hän tarkasteli sitä, millaisia kunnallisia säädöksiä Suomen oikeusjärjestyksen puitteissa oli mahdollista antaa ja millaisilla reunaehdoilla kuntien viranomaisten tuli toimia näitä antaessaan. Makkosen tutkimusta voitaneen pitää yhtenä keskeisenä kunnallisoikeutta systematisoineena teoksena.

Makkosen aikaan oli tyypillistä, että kunnilla oli itsenäistä toimivaltaa antaa aluettaan koskevia oikeussääntöjä. Tyypillisiä säädösvallan ilmenemiä olivat palojärjestys, rakennusjärjestys, väestönsuojelujärjestys, poliisijärjestys, terveydenhoitojärjestys sekä liikennettä koskevat määräykset. Näiden ohella kunta pystyi antamaan myös omia kunnallissääntöjään sekä aukiolo- ja kaavamääräyksiä. Vaikka edelleenkin kunnilla on velvollisuus hyväksyä rakennusjärjestys sekä vaikkapa ympäristönsuojelumääräykset, on kunnallinen säädösvalta nykyisin huomattavasti suppeampaa. Käytännössä Suomessa onkin siirrytty laajasti malliin, jossa eduskunta päättää oikeusnormien sisällön ja kunnat sekä vaikkapa valtion aluehallinto sitten soveltavat näin syntynyttä lainsäädäntöä. Nykyisin säädösvalta kuuluu valtiopäiville kokoontuneelle eduskunnalle siten, että ajatukseen eduskunnalle kuuluvan vallan oikeusnormien sisällöstä päättämiseen siirtämisestä jonnekin toisaalle kuten kunnille tai hallintoon suhtaudutaan torjuvasti.

Viimeisen puolentoista vuoden aikana erityisesti aluehallintovirastot ovat koronatilanteen eri vaiheissa joutuneet tekemään päätöksiä rajoitustoimista. Rajoitustoimet ovat tartuntatautilain 58 §:n ja sen ”pikkusisarusten” (58 c–h §) nojalla kohdistuneet erityisesti erilaisiin tapahtumiin. Poliittisen tahdon tuloksena ravintolarajoitukset (tartuntatautilaki 58 a–b §:t) sen sijaan ovat koko ajan olleet pääsääntöisesti valtioneuvoston yleisistunnon näpeissä. Näiden kahden sääntelymuodon erona on ollut se, että hallituksen itsensä päättämät rajoitukset on annettu asetuksella, so. lainsäädäntötoimena, kun taas aluehallintovirastot tai hyvin vähäisessä määrin kuntien tartuntatautien torjunnasta vastaavat toimielimet, ovat tuottaneet hallintopäätöksiä. Siinä missä edellisistä ei voi valittaa, on lakisääteinen valitusoikeus jälkimmäisten osalta mahdollistettu tartuntautilaissa. Totuus on kuitenkin ollut toisenlainen. Korkein hallinto-oikeus ja Hämeenlinnan hallinto-oikeus ovat antaneet ratkaisut, jotka osoittavat hallintoprosessilain asianosaisvaatimuksen ahtaan tulkinnan kaventaneen tapahtumatoimialaan kohdistuviin rajoituspäätöksiin liittyvää valitusmahdollisuutta olennaisesti. Kun samaan aikaan valtaosa aihepiirin valituksista on jäänyt makaamaan tuomioistuinten pöytälaatikkoihin poikkeuksellisen pitkäksi ajaksi ja oikeusasiamies on jättänyt käyttämättä mahdollisuutensa selkiyttää oikeustilaa kanteluiden käsittelyn kautta, olemme sen äärellä, kuinka se, ettei perusoikeusrajoitusten kohteeksi joutuneella tapahtuma-alalla olekaan ollut tehokasta oikeusturvaa saatavissa, on ylipäätään mahdollistanut perusoikeuksien rajoittamisen (vrt. PeVM 25/1994 vp).

Tehokkaan oikeusturvan puuttuminen on mahdollistanut sen, että valtioneuvosto on voinut ohjata aluehallintovirastoja ja kuntia toimimaan ellei lainvastaisesti niin ainakin syvälle laillisuuden ja laittomuuden väliselle harmaalle alueelle mennen. Kun nyt elo-syyskuussa ohjaus ei kuitenkaan tehonnut ja aluehallintovirastot eivät suostuneet toimimaan tuon harmaan alueen lainvastaisessa päädyssä liikkuen, ei hallituksella lopulta ollut muuta keinoa kuin hyväksyä voimattomuutensa ja palata alunperinkin perustellumpaan toimintamalliin eli lain 58 d §:n muuttamiseen.

Lainvalmistelun ainakin julkisuuteen lausuttuna lähtökohtana piti olla se, että ongelmia aiheuttanut tartuntatautilain 58 d § kumottaisiin kokonaan, sillä vasta tämä mahdollistaisi ongelmien juurisyynä olevaan tartuntatautilain 58 §:ään pureutumisen. Tämä 58 d §:n kumoaminen olisi sinänsä yksinkertainen toimi, sillä lain systematiikka toimii ilmankin tuota säännöstä. Oikeastaan 58d §:n kumoamisen jälkeen systematiikka olisi jälleen piirun verran eheämpää. 58 d §:ää ei myöskään enää hallituksen esitystä annettaessa sovellettu muualla kuin Kajaanin kaupungissa, jonka rajoituspäätöksenteon ilmeisiin ongelmiin Pohjois-Suomen hallinto-oikeus puuttui nyt maanantaina asettamalla osaan rajoituspäätöksistä täytäntöönpanokiellon, mikä osaltaan kertoo siitä, ettei kunnallisella tasolla tartuntatautilain ns. väliaikaisten koronapykälien soveltaminen ole mennyt millään mittapuulla kuin Strömsössä. Tämäkin puoltaisi 58 d §:n kumoamista kokonaan.

Siten voidaankin pitää kummallisena hallituksen tekemää nyt eduskunnan käsittelyssä olevaa esitystä, jossa lopulta ei ehdotettukaan 58d §:n kumoamista, vaan sen sijaan pykälän muuttamista. Emeritusprofessori Makkosen ajatukset 1960-luvulta nousevat nimittäin mieleen, kun hallituksen esityksessä lähikontaktien määrittely on tarkoitus siirtää jatkossa kuntien ja aluehallintovirastojen vastuulle. Käytännössä tämä tarkoittaisi sitä, että jokainen toimivaltainen viranomainen voisi itsenäisesti harkita, mitä sen alueella – siis vaikkapa Punkaharjun tai Siikalatvan taikka Länsi- ja Sisä-Suomen aluehallintoviraston alueella – lähikontaktilla tarkoitettaisiin. Siinä sitä olisikin hallinnon hajautusta kerrakseen, kun kansalaiset saisivat ihmetellä mitä lähikontaktilla mökkipaikkakunnalla tarkoitettaisiin verrattuna kotikuntaan. Kun kaikki laintasoiset mitoituksen mittapuut poistetaan, mikään ei oikeastaan estä yhtä viranomaista omaksumasta tulkintaa 2 metriä pidemmän turvavälin tarpeesta kun samaan aikaan toinen viranomainen omaksuu tulkinnan sitä lyhyemmän turvavälin tarpeesta. Kun fyysisen kontaktin välttämistapojen kuvittelu annetaan puhtaasti viranomaisten asiantuntijaharkintaan, taipuu pykälä tarvittaessa vaikka hassujen hattujen päässä pitämisen velvoitteen asettamiseen, jos asiantuntijaharkinnassa sellainen fyysisten kontaktien välttämiseen tähtäävä idea syntyy. Ja miksi ei voisi syntyä, kun olemme jo nähneet bajamajat Savoy-teatterin edessä!

Jo hetkellinen pysähtyminen hallituksen sunnuntaisen tartuntatautilain 58 d §:n muuttamisesityksen äärelle kertoo, kuinka hallituksen valitsemaan toimintamalliin liittyy useita ongelmia, jotka ilmenevät useammalla eri tasolla. Tiiviisti kysymys on tartuntatautilain 58 §:n soveltamisen (ne bajamajat Savoyn ovella ja vessapoliisit oopperassa jne.) jo paljastamien ongelmien imaisemisesta tartuntatautilain 58 d §:n sisään. Päällimmäisenä ongelmana on luonnollisesti se, että koko sääntelyä on rakennettu keväästä 2020 alkaen väärältä pohjalta. Ensin varmasti hyvää tarkoittaen ja sitten kenties sen takia, että ei ole kyetty myöntämään, että keväällä 2020 tehtiin poliittisia ratkaisuja, joilla astuttiin ongelmasta ongelmaan vievälle polulle. Kasuistinen lähestymistapa, jossa tartuntatautilakia on paikkailtu sieltä ja täältä yksittäisillä lain muutoksilla koko koronapandemian ajan, on luonnollisesti suuri ongelma. Ongelmalliseksi on nyt kuitenkin muodostumassa myös kasuistinen kasuististen ongelmien paikkailu. Kun ongelmien juurisyynä olevaa tartuntatautilain 58 §:ää ei syystä tai toisesta haluta avata, sen aiheuttamat ongelmat projisoituvat muuhun sääntelyyn ja nyt siis sääntelyn korjaamiseen. Tartuntatautilain 58 d §:n muuttaminen hallituksen esittämällä tavalla ei ratkaise ongelmia vaan sen sijaan lisää niitä.

Vaikka perustuslaki ei kiellä huonon lainsäädännön säätämistä, nousee nyt valitun sääntelymallin yhteydessä esiin selkeitä valtiosääntöjännitteitä. Perustuslain 80 §:n ja perustusoikeuksien rajoitusedellytysten mukaan yksilöiden oikeuksista ja velvollisuuksista säädetään nimittäin lailla täsmällisesti ja tarkkarajaisesti. Kun tarvetta yksityiskohtaiseen sääntelyyn on, käytetään asetusta siten kuin perustuslakivaliokunnan asiaa koskeva 2000-luvun alussa vakiintunut lain ja asetuksen suhdetta koskeva lausuntokäytäntö osoittaa. Juuri tämä pitää Makkosen 1960-luvulla käsittelemän kunnallisen säädösvallan käyttöalan 2020-luvulla erittäin kapeana. Nyt kuitenkin tartuntatautilain 58 §:n soveltamiskäytäntö perusoikeusrajoitusten täsmällisyys-, tarkkarajaisuus- ja lakisidonnaisuusvaatimuksille tunnottamana ns. avoimena valtakirjana on irronnut tästä perustuslakivaliokunnan tulkintadoktriinista. Ja tämän täsmällisyys-, tarkkarajaisuus- ja lakisidonnaisuusvaatimuksille tunnottoman sääntelymallin hallitus on sunnuntaina esittänyt laajennettavaksi myös tartuntatautilain 58d §:n puolelle. Onkin kiinnostavaa nähdä, miten perustuslakivaliokunta käsittelee tätä teemaa perjantaina, sillä valiokunnan ote on ollut keväällä 2021 väliaikaisten koronapykälien arvioinnissa meistä yllättävän lepsu.

Ilmaantuvuuskriteerin poisto merkitsee perusoikeusrajoitusten kiristämistä

Hallituksen esitys tartuntatautilain 58d §:n muuttamiseksi siten, että siitä poistetaan ns. ilmaantuvuuskriteeri, tarkoittaa sitä, että pykälää voidaan jatkossa käyttää erilaisten rajoitustoimien asettamiseen myös sellaisessa epidemiatilanteessa, jossa pykälää ei voitu aikaisemmin soveltaa. Asiaa ei muuta se, että hallituksen esityksessä pykälän soveltaminen sidotaan tartuntataudin laajan leviämisen ehkäisemiseen, sillä laajan leviämisen käsitteelle ei säädöstasolla tai esitöissäkään anneta muuta sisältöä kuin se, että asiantuntijaharkinnassa arvioidaan jonkin tilanteen kertovan laajasta leviämisestä. Kun jäljityskriteerin merkityskin on vähenemässä jäljityksen muuttuessa yhä suuripiirteisemmäksi ainakin sairaanhoitopiirien tosiasiallisen toiminnan tasolla, vaikuttaa siltä, että tartuntatautilain 58d §:n soveltamisedellytykset tosiasiallisesti sulautuvat lain 58 §:n soveltamisedellytyksiin, mikä saa kysymään, mihin lain 58 d §:ää oikeastaan tarvitaan. Miksi hallitus ei esitä lain 58d §:ää kumottavaksi vaan sen sijaan jättää sen esittämässään epämääräisessä muodossa voimaan?

Johtoa vastaukseen voi etsiä maanantaina luonnostellusta hybridistrategiasta, sunnuntaisesta hallituksen esityksestä (ks. s. 9 ja 11) ja niistä ohjauskirjeistä, joita sosiaali- ja terveysministeriöstä elo-syyskuusta aluehallintovirastoihin lähti. Vaikuttaa siltä, että tartuntatautilain 58 d §:stä ollaan muovaamassa kiinnekohtaa niin sanottujen riskipisteperusteisten rajoitusten antamiselle. Tällöin liikutaan malliin, jossa osaa tapahtuma-alasta rajoitetaan osan alasta vapautuessa rajoituksista. Tämä on mahdollista, kun 58 §:n edellä kuvatulla tavalla ongelmallinen soveltamisajattelu kuljetetaan 58 d §:n sisään.

Oikeudellisessa tarkastelussa esiin nousee tässä yhdenvertaisuuslain 11 §:n 2 momentti, jonka oikeudellisen käsittelyn valtioneuvosto on laiminlyönyt kaikissa ohjauskirjeissään. Siitä ei käsillä olevassa hallituksen esityksessä 58d §:n muuttamiseksi tai riskipistemallia koskevassa keskustelussa myöskään hiiskuta mitään. Uusi hybridistrategiakin aivan kuten koronapassin ideointikin näyttää sivuuttavan yhdenvertaisuusulottuvuuden problematisoinnin. Tuon 11.2 §:n mukaan elinkeinotoiminnan edellytyksien kohdalla toimijoiden keskenään erilaiseen asemaan asettaminen edellyttää laintasoista sääntelyä. Ravintoloiden ja tapahtumien kohdalla tämä ehto on toteutunut, kun tartuntatautilain 58a § ja 58 § ovat toisistaan erillisiä säännöksiä. On kuitenkin selvää, että tartuntatautilain 58 §:n ”kielto-oikeus” ei kelpaa yksinään yhdenvertaisuuslain 11.2 §:ssä tarkoitetuksi laiksi, kun erilaisia tapahtumia eriytetään riskipisteajattelussa. On lähes yhtä selvää, ettei täsmällisyys- ja tarkkarajaisuusvaatimuksille tunnoton tartuntatautilain 58d § kelpaa sekään yhdenvertaisuuslain 11.2 §:ssä tarkoitetuksi laiksi. Asian käsittelyn sijaan tartuntatautilain 58d §:n jättäminen hallituksen esittämään muotoon perustellaan kuitenkin sillä, että kysymys on perusoikeusrajoituksen lievennyksestä. Onko näin?

Hallituksen esityksessä lähdetään mielestämme virheellisesti siitä, että ilmaantuvuuskriteerin ja turvavälin metrimäärän lain tasolta poistossa olisi kysymys perusoikeusrajoituksen lievennyksestä, sillä tarkemmassa tarkastelussa käsityksemme mukaan luodaan sääntelyrakennetta, joka mahdollistaa osaan toimijoista nykyistä ankarampien perusoikeusrajoitusten asettamisen samalla, kun toisiin kohdistuvia rajoituksia on mahdollista lieventää. Vaikuttaa siltä, että niin tartuntatautilain 58 d §:n muutosesityksen valmistelun yhteydessä kuin hybridistrategian uudistamisenkin yhteydessä on myös unohdettu, että perusoikeusrajoitusten arvioinnissa lähdetään rajoituksettomasta normaalitilasta, joka on se kiinnekohta, johon rajoitusten hyväksyttävyyttä peilataan myös silloin, kun jonkinlaisia perusoikeusrajoituksia on olemassa ja niiden intensiteettiä muutetaan. Niinpä esimerkiksi riskipisteajattelun käyttöönotossa tai koronapassin säätämisessä on aina kysymys perusoikeusrajoituksesta, jota ei voida perustella yksinomaan sillä, että jonkinlaisia muita rajoitustoimia on jossakin yhteydessä joskus katsottu hyväksyttäviksi.

Lopuksi

Olemme edellä käsitelleet useista eri näkökulmista sitä, miksi hallituksen esitys tartuntatautilain 58 d §:n muuttamiseksi on paitsi ennen kaikkea huonoa lainsäädäntöä myös joiltain osin valtiosääntöoikeudellisesti ongelmallinen. Nyt olisi aika astua ulos tästä ongelmasta ongelmaan johtavasta sääntelymallista, joka keväällä 2020 otettiin käyttöön. Tartuntatautilain 58d §:n kumoaminen kokonaan olisi askel siihen suuntaan, että ongelmien juurisyynä olevaan lain 58 §:ään ja valtioneuvoston tapaan tulkita se ”avoimeksi valtakirjaksi ryhtyä mihin tahansa sulkemista lievempään rajoitustoimeen” päästäisiin pureutumaan.

Eduskunnan tulisi hylätä hallituksen esitys tartuntatautilain 58 d §:n muuttamiseksi ja hyväksyä kokoomuksen tekemä lakialoite lain 58 d §:n kumoamiseksi kokonaan.

Matti Muukkonen, julkisoikeuden yliopistonlehtori, Itä-Suomen yliopisto
Pauli Rautiainen, sosiaalioikeuden yliopistonlehtori, Itä-Suomen yliopisto