Koronatestauksesta Suomen rajoilla on puhuttu vuosina 2020 ja 2021 paljon. Kesällä 2020 puhututtivat erityisesti Turkuun suuntautuneet Skopjen lennot. Niistä keskusteltaessa esitettiin nopeasti väite, ettei lainsäädäntö salli pakollisia koronavirustestejä rajoilla. Väite sivuutti kuitenkin sen, että jo ennen korona-aikaa säädetyn tartuntatautilain 16 §:n mukaan pakollisen terveystarkastuksen toimeenpaneminen rajoilla oli aluehallintoviraston päätöksellä mahdollista. Oikeustieteilijät riensivätkin nopeasti oikomaan julkisuudessa esitettyjä virheellisiä väittämiä ja muistuttamaan tartuntatautilain 16 §:n olemassaolosta.
Kun virheellinen väite siitä, ettei lainsäädäntö salli pakollisia koronavirustestejä rajoilla kumottiin kesällä 2020, syntyi oletus, että aluehallintovirastot ryhtyisivät tekemään tartuntatautilain 16 §:n tarkoittamia päätöksiä pakollisista koronatesteistä. Kyseisessä säännöksessä säädettiin ja säädetään edelleenkin aluehallintovirastojen toimivallasta määrätä lain 14 §:ssä tarkoitetut kuntien järjestämät vapaaehtoiset sekä lain 15 §:n tarkoittamat kohdennetut terveystarkastukset pakollisiksi. Säännöksistä jälkimmäisen (15 §) mukaan aluehallintoviraston esimerkiksi liikennevälineeseen tai paikkaan määräämässä kohdennetussa terveystarkastuksessa voidaan ottaa myös välttämättömiä näytteitä, joihin lukeutuvat myös koronavirustestit. Terveystarkastuksesta kieltäytymisen varalle rikoslain 44 luvun 2 §:ssä on säädetty terveydensuojelurikkomuksesta, johon syyllistymisestä – jollei muualla laissa säädetä ankarampaa rangaistusta – on tunnusmerkistön täytyessä seuraamuksena sakko tai enintään kolme kuukautta vankeutta.
Aluehallintovirastot eivät kuitenkaan ryhtyneet syksyllä 2020 tekemään tartuntatautilain 16 §:ssä tarkoitettuja päätöksiä. Tammi-helmikuun vaihteessa 2021 tehtyjen tietopyyntöjen perusteella paljastui, ettei aluehallintovirastoissa ollut tehty lainkaan pakkotestausta koskevia päätöksiä. Näin oli siitäkin huolimatta, että syksyn 2020 kuluessa poliittiseen keskusteluun oli noussut yhä vahvemmin huoli nimenomaan rajojen terveysturvallisuudesta ja pakkotestauksen tarpeesta.
Hallitus pyrki vastaamaan huoleen syksyllä 2020 rajakaranteenilakiesityksellä. Hallituksen esitys kuitenkin kaatui eduskunnan perustuslakivaliokunnassa sen vakaviin lainsäädäntöteknisiin heikkouksiin, joihin eittämättä heijastui muun muassa se, etteivät aluehallintovirastot soveltaneet tartuntatautilain 16 §:ää, vaikka niiden olisi pitänyt.
Kaikista heikkeuksistaan huolimatta rajakaranteenilakia koskeneessa hallituksen esityksessä sinällään tunnistettiin tartuntatautilain 16 §:n mukaiseen pakkotestaamiseen liittyvät käytännön ongelmat, kun siinä todettiin:
”Aluehallintovirasto voisi voimassaolevan tartuntatautilain 15 § ja 16 § nojalla edellyttää, että testaukseen ohjataan rajanylityspaikalta ne henkilöt, joilla ei ole negatiivista testitulosta koskevaa todistusta. Rajanylityspaikoilla tulisi tällöin järjestää testausmahdollisuus tai sopia rajanylityspaikan kanssa toimintatavasta, jolla tartuntojen kannalta turvallisesti ja varmistetusti voitaisiin henkilö ohjata terveydenhuollon toimipisteeseen testiä varten. Etenkin pienillä rajanylityspaikoilla ja pienissä kunnissa tämä vaatisi suhteellisesti suuria järjestelyjä. Rajanylityspaikalla toimivia terveysneuvontapisteitä ei voida kohtuudella katsoa mahdolliseksi järjestää etenkään pienten kuntien alueella. Kajoavaan näytteenottoon koulutuksen saaneita terveydenhuollon ammattihenkilöitä on tällä hetkellä erittäin vaikea löytää. Henkilöstöä siis jouduttaisiin käytännössä siirtämään muista tehtävistä näytteenottoon ja matkustajien testaaminen luonnollisesti myös vie osansa näytteenottokapasiteetista, joka saattaa ainakin paikallisesti vaikeuttaa muun väestön testiin pääsyä.”
Myöhempien tapahtumien kannalta on myös hyvä huomata, etteivät perustuslakivaliokunnan asiantuntijakuulemisessa syksyllä 2020 valtiosääntöasiantuntijat olleet täysin yksimielisiä hallituksen rajakaranteeniesityksen ongelmallisuudesta. Siinä missä muut kuullut asiantuntijat ovat hyvin kriittisiä, Tuomas Ojanen ei pitänyt hallituksen esitystä lähes lainkaan ongelmallisena. Myöhemmin liikenne- ja viestintäministeriön kansliapäällikkö kertoi Ojasen osallistuneen asiantuntijalausunnon kautta hallituksen esityksen valmisteluun, mitä kaatuneessa lakiesityksessä tai sen perustuslakivaliokuntakäsittelyssä ei tuotu ilmi.
TARTUNTATAUTILAIN 16 §:N MUUTTAMINEN KEVÄÄLLÄ 2021
Tammikuussa 2021 hallitus päätti antaa ehdotuksen tartuntatautilain 16 §:n, jota ei siis tähän mennessä ollut sovellettu aluehallintovirastoissa, muuttamisesta. Hallituksen mukaan ehdotuksella tavoiteltiin sääntelyn täsmentämistä. Hallituksen esitystä pidettiin kuitenkin oikeustieteen asiantuntijoiden piireissä tarpeettomana, sillä sen ei katsottu sinällään muuttavan oikeustilaa merkityksellisellä tavalla. Tähän näkemykseen oli ja on edelleen helppo yhtyä.
Samalla on kuitenkin todettava, että oikeustieteilijöiden keskuudessa oli ollut jo kesästä 2020 lähtien erimielisyyttä siitä, kuinka voimassa ollutta tartuntatautilakia tuli rajojen pakkotestaamisen osalta tulkita. Epäselvyydet liittyivät erityisesti siihen, voitiinko tartuntatautilain nojalla määrätä ns. massatestauksia vai tarvitaanko yksilön pakkotestaamiseen viime kädessä yksilökohtaista lääketieteellistä harkintaa, jos yksilö syystä tai toisesta ei suostu testiin. Toisin sanoen oikeustieteilijöiden kesken oli erilaisia käsityksiä siitä, millainen päätöksentekoprosessi vaaditaan siihen, että pakkotestaus tosiasiallisesti voidaan panna täytäntöön rajoilla yksilötasolla.
Vaikka kyse oli pitkälti lainsäädännön toimeenpanoon liittyvistä hallinnollis-teknisistä yksityiskohdista, kysymystä oikeasta menettelystä ei ole syytä pitää vähäpätöisenä asiana. Oikeiden menettelytapojen noudattaminen vaikuttaa suoraan pakkotestauspäätöksen oikeudelliseen pätevyyteen ja viime kädessä siten muun muassa tuomioistuinten oikeuteen määrätä seuraamuksia testistä kieltäytymisestä. Koska terveydensuojelurikkomukseen syyllistyminen edellyttää tartuntatautilain tiettyjen säännösten nojalla tehtyjen päätösten rikkomista, vaikuttaa päätöksentekomenettely ja päätösten sisältö suoraan siihen, milloin terveydensuojelurikkomuksen tunnusmerkistön voi katsoa täyttyvän.
Tartuntatautilain säännösten tulkintavaihtoehtoja ja niitä koskevia oikeustieteilijöiden mielipiteitä oli siis useita. Nämä vaihtoehdot olivat sinänsä kaikki loogisia ja niiden sisältö riippui huomattavassa määrin siitä, painotettiinko tartuntatautilain säännösten oikeudellisessa jäsennyksessä valtiosääntöoikeudellisia, hallinto-oikeudellisia vai hyvinvointioikeudellisia lähtökohtia. Tätä erilaisten tulkintalähtökohtien jännitteisyyttä on tosin ollut viime aikoina tunnistettavissa julkisoikeudellisessa keskustelussa laajemminkin niin koronatoimissa kuin myös joissain muissakin kysymyksissä.
Nähdäksemme oikeustieteilijöiden esittämissä kannoissa pakkotestauksen osalta vaihtoehtoina korostuivat ainakin 1) ns. suoraviivainen hallinnollisiin päätöksiin perustuva pakkotestaus, 2) lääkärivetoinen harkinta sekä 3) ns. kahden päätöksen malli. Ensimmäinen ja toinen vaihtoehto olivat sukua keskenään lähinnä siksi, että niissä molemmissa ajateltiin yhden hallinnollisen päätöksen riittävän, kun taas toisen ja kolmannen vaihtoehdon sukulaisuus ilmeni pakkotestauksen tarpeen yksilöllisen harkinnan painottamisessa.
Esillä olleista tulkintavaihtoehdoista ensimmäisen keskeinen idea oli se, että tartuntatautilain 16 § mahdollistaa yhdellä aluehallintoviraston päätöksellä esimerkiksi lentokoneisiin tai rajalle määrättävän pakkotestauksen, joka voidaan kohdistaa ennalta määräämättömään joukkoon yksilöitä siten, että aluehallintoviraston päätös ulottuu suoraan jokaiseen yksilöön asettaen tälle velvollisuuden esimerkiksi koronanäytteen nenäniulustaan antamiseen, jos aluehallintovirasto näin päättää. Tämän tulkintavaihdon hyväksyttävyys perustuu nähdäksemme hyvin suurpiirteiseen valtiosääntöoikeudelliseen ajatteluun, jossa oleellista on ollut tarkastella lähinnä sitä, onko toimivallan suovaan lakiin eli tartuntatautilakiin kirjattu viranomaiselle toimivalta käyttää julkista valtaa eli päättää rajan ylittävään yksilöön kohdistettavasta velvollisuudesta alistua testattavaksi. Mikäli hallinnollisen yleisen – tosin kohdennetun – norminantopäätöksen yhteydessä on epidemiologisen tiedon perusteella välttämättömäksi arvioitu, että kaikilta tulee ottaa nenäniulusta näyte, aluehallintoviraston päätös velvoittaa jokaisen alistumaan näytteenottoon terveydensuojelurikkomuksesta tuomitsemisen uhalla. Tämän tulkintavaihtoehdon ongelmana on se, että siinä sivuutetaan kokonaan sen tarkastelu, miten pakkotestaus käytännössä toteutetaan. Tulkintavaihtoehdossa sivuutetaan tällöin oikeussuojakysymykset ja säännöksen istuttaminen lainsäädännön systematiikkaan, mikä on vaivannut kroonisesti tartuntatautilain soveltamista korona-aikana.
Toisen tulkintalinjan – sanotaanko hyvinvointioikeudellisen ja sen osana terveydenhuolto-oikeuden näkökulmaa painottavan – mukaan abstrakti massapäätös voitaisiin sinänsä tehdä jokaiseen yksilöön suoraan kohdistuvana, mutta se tehtäisiin eräällä tavalla ehdollisena. Vaikka koronatestaus rajalla määrättäisiin aluehallintoviraston päätöksellä lähtökohtaisesti jokaiselle rajan ylittäjälle pakolliseksi, joutuisi lääkäri (tai hänen johdollaan toimiva terveydenhuollon ammattihenkilö) vielä ihmisen niin vaatiessa harkitsemaan erikseen ja yksilökohtaisesti osana pakollista terveystarkastusta, onko ihmisen pakottaminen testiin lopulta pakollista vai ei. Toisin sanoen lääkärin olisi harkittava aluehallintoviraston massapakkotestipäätöksen olemassaolosta huolimatta, voitaisiinko henkilöön mahdollisesti kohdistettavien karanteeni- tai eristystoimien tarve käytännössä ratkaista lievemmin toimin kuin henkilön nenäniuluun kajoamalla. Henkilö voitaisiin harkinnan perusteella testin sijaan päästää maahan ilman testiä tai määrätä suoraan karanteeniin tai eristykseen sen mukaan, mikä olisi lääketieteellisen arvion perusteella hänen kohdallaan perusteltua. Harkinnan nenänielunäytteen ottamisen pakollisuudesta tekisi siten viime kädessä lääkäri, jonka päätöksenteko olisi kuitenkin ns. tosiasiallista hallintotoimintaa. Varsinainen hallinnollinen päätös pakkotestaamisesta olisi tuossakin tapauksessa tehty jo aiemmin aluehallintovirastossa, mutta sitä täytäntöönpanevalle lääkärille olisi samalla asetettu velvollisuus yksilökohtaiseen harkintaan päätöstä täytäntöön pantaessa. Tulkintavaihtoehto korostaa terveydenhuolto-oikeuteen vakiintunutta käsitystä siitä, kuinka lääketieteellinen päätöksenteko on osoitettu terveydenhuollon ammattihenkilöille ja viime kädessä tässä tapauksessa pakollisen terveystarkastuksen toimeenpanoa johtaville lääkäreille, joita muut terveystarkastuksen toimeenpanoon osallistuvat terveydenhuollon ammattihenkilöt avustavat.
Kolmannen tulkintavaihtoehdon mukaan aluehallintovirasto voisi ensin lain 15 §:n nojalla määrätä kohdennetun terveystarkastuksen hallinnollisella päätöksellä. Terveystarkastukseen osallistuminen olisi kuitenkin kyseisen säännöksen pääsäännön mukaan vapaaehtoista. Mikäli terveystarkastusta suorittava tai valvova lääkäri katsoisi jonkun testauksesta kieltäytyneen henkilön testaamisen pakolla olevan tarpeen, tulisi tässä mallissa hänen olla yhteydessä aluehallintovirastoon, joka tekisi yksittäistä henkilöä koskevan hallintopäätöksen, jolla eksakti velvollisuus antaa koronanäyte asetettaisiin. Tämä tulkintavaihtoehto on looginen hallinto-oikeudellisesta näkökulmasta ja poikkeaa edellisestä lähinnä siinä, että tässä mallissa päätöksiin liittyvän muutoksenhakuoikeuden katsotaan täyttyvän selkeämmin. Sitä voidaan pitää edellisiä selkeämpänä siksi, että siinä jokaiselle testauksesta kieltäytyvälle annettaisiin yksilöllinen hallintopäätös, joka hänet yksiselitteisesti testiin velvoittaisi. Terveydensuojelurikkomuksen tunnusmerkistön täyttymisen arviointi olisi tässä asetelmassa kaikkein yksiselitteisintä.
Kuten jo todettua, olivat tulkintavaihtoehdot 2 ja 3 selvästi ensimmäisestä poikkeavia. Tässä yhteydessä voidaan huomauttaa, että tämän kirjoituksen laatijoista Muukkonen tuki julkisessa keskustelussa vaihtoehtoa 3 ja Rautiainen vaihtoehtoa 2. Käsityksemme mukaan vaihtoehtojen 2 ja 3 välinen ero ei kuitenkaan lopulta ollut niin merkittävä kuin mitä molempien tulkintavaihtoehtojen ero oli ensimmäiseen vaihtoehtoon nähden. Nähdäksemme siinä pakollinen koronatestaus haluttiin toteuttaa hallinnollisin päätöksin vailla lääketieteellistä harkintaa. Julkisessa keskustelussa vaihtoehtoa 1 kannatettiin laajimmin sen suoraviivaisuuden vuoksi. Valtiosääntöasiantuntijoiden valtavirta korosti julkisessa keskustelussa tällaisen suoraviivaisuuden olevan vallitsevissa oloissa perusoikeusjärjestelmän näkökulmasta hyväksyttävää.
Tulkintavaihtoehtojen kirjo oli esillä myös perustuslakivaliokunnassa sen käsitellessä mainittua hallituksen esitystä. Valiokunta kuulemista valtiosääntöasiantuntijoista Tuomas Ojanen ja Olli Mäenpää lähestyivät sääntelyä puhtaasti vaihtoehdon 1 näkökulmasta. He eivät kiinnittäneet huomiota pakkotestauksen käytännönjärjestelyihin ja kytkentään terveydensuojelurikkomukseen. Myös Anu Mutanen lähestyi sääntelyä vaihtoehdon 1 näkökulmasta esittäen kuitenkin siihen joitain varauksia. Kuten jo todettua, Muukkonen puolestaan lähestyi myös valiokunnassa sääntelyä vaihtoehdon 3 näkökulmasta. Kun valiokunta ei kuullut ainuttakaan vaihtoehtoa 2 puoltanutta asiantuntijaa ja vaihtoehtoa 3 puolsi vain yksi asiantuntija, on luonnollista, että perustuslakivaliokunnan hallituksen esityksestä antama lausunto rakentui vaihtoehdon 1 mukaiselle ajattelulle.
Perustuslakivaliokunta totesi kuitenkin lausunnossaan näytteenotosta:
”Lakiehdotuksessa ei tarkemmin määritellä pakollisena toteutettavan terveystarkastuksen sisältöä ja laajuutta, koska ne määräytyvät perustelujen mukaan tartuntataudista riippuen lääketieteellisin ja epidemiologisin perustein (s. 5). Valiokunta kiinnittää huomiota siihen, että esityksen perustelujen mukaan henkilön nenänielusta otettavaa näytettä ei kuitenkaan voitaisi ottaa henkilön vastustaessa näytteenottoa, sillä siitä voisi aiheutua [lain 15 §:n 2 momentissa tarkoitettua] merkittävää haittaa tutkittavalle (s. 38). Näytteen ottaminen voi puuttua merkittävällä tavalla perustuslain 7 §:ssä turvattuun henkilökohtaiseen koskemattomuuteen ja perustuslain 10 §:ssä määriteltyyn yksityiselämän suojaan, johon kuuluu muun muassa yksilön oikeus määrätä itsestään ja ruumiistaan (ks. esim. PeVL 15/2015 vp, s. 3 ja siinä viitattu käytäntö). Voimassa olevassa laissa tarkoitettu näytteenoton aiheuttama merkittävä haitta tutkittavalle on sinänsä perusteltu rajoitus. Valiokunta kiinnittää kuitenkin huomiota siihen, että mikäli terveystarkastuksen pakollinen toteuttaminen yleisvaarallisen tartuntataudin tai yleisvaaralliseksi perustellusti epäillyn tartuntataudin leviämisen ehkäisemiseksi on 16 §:ssä tarkoitetulla tavalla välttämätöntä ja sen katsotaan lääketieteellisin ja epidemiologisin perustein välttämättä edellyttävän myös onnistunutta näytteenottoa henkilön nenänielusta, ei pelkästään perustelulausuman varaan ole mahdollista perustaa sanotun kaltaista ehdotonta rajausta pakollisen terveystarkastuksen toteuttamismenettelyyn. Sosiaali- ja terveysvaliokunnan on tarvittaessa tältä osin täydennettävä sääntelyä.”
Perustuslakivaliokunta katsoi siis, että aluehallintoviraston määräämään pakolliseen terveystarkastukseen voitiin sisällyttää nenänielunäytteen ottamiseen alistumisen velvollisuus, jos pakollisen terveystarkastuksen tavoite kävisi ilman sitä tyhjäksi. Sosiaali- ja terveysvaliokunta totesi tähän liittyen mietinnössään kuitenkin seuraavaa:
”Sosiaali- ja terveysvaliokunta toteaa, että vaikka terveystarkastukseen osallistuminen olisi pakollista, ei sen yhteydessä tarvita säännönmukaisesti näytteenottoa tartuntataudin leviämisen estämiseksi. Näytteenotto ei ole aina lääketieteellisin ja epidemiologisin perustein välttämätön edellytys yleisvaarallisen tartuntataudin tai yleisvaaralliseksi perustellusti epäillyn tartuntataudin leviämisen ehkäisemiseksi. – – Arvion siitä, onko näytteenotto terveystarkastuksessa välttämätöntä, tulee viime kädessä tapahtua terveystarkastuksessa terveydenhuollon ammattihenkilön ammatillisen arvioinnin perusteella yksilökohtaisella harkinnalla. Valiokunta ei esitä tältä osin sääntelyn täsmentämistä, mutta muistuttaa, että voimassa oleva tartuntatautilaki mahdollistaa myös muita toimenpiteitä, mikäli näytteenotto ei eri syistä ole mahdollista. Valiokunta korostaa lisäksi, että näytteenotossa on mahdollista huomioida erilaiset luotettavat näytteenottotavat ja testausmenetelmät.”
Näyttääkin siltä, että sosiaali- ja terveysvaliokunta asettui mietinnössään edellä kuvatuista tulkintavaihtoehdoista vaihtoehdon 2 (eli sen vaihtoehdon, joka ei ollut lainkaan esillä perustuslakivaliokunnan asiantuntijakuulemisessa) kannalle. Valiokunta irtaantui samalla siitä tulkintavaihdon 1 mukaisesta ajattelusta, joka oli perustuslakivaliokunnan lausunnon taustalla. Tämän havaitseminen on merkityksellistä, kun tarkastellaan mitä myöhemmin sääntelyä sovellettaessa tapahtuu.
JA KUINKAS SITTEN KÄVIKÄÄN
Keväällä 2021 aluehallintovirastot ryhtyivät lopulta soveltamaan tartuntatautilain 16 §:ää. Esimerkiksi Itä-Suomen aluehallintovirasto määräsi 23.6.2021 antamallaan päätöksellä ISAVI/5138/2021 kaikki toimialueensa rajanylityspaikkojen kautta riskimaista Suomeen saapuvat henkilöt osallistumaan rajanylityspaikalla maahantulon yhteydessä kunnan tai sairaanhoitopiirin kuntayhtymän järjestämään terveystarkastukseen yleisvaarallisen covid-19-tartuntataudin leviämisen ehkäisemiseksi.
Päätöksellään aluehallintovirasto käytännössä yhtäältä velvoitti tartuntatautilain 15 §:n nojalla kunnan järjestämään kohdennetun terveystarkastuksen rajalla sekä toisaalta lain 16 §:n nojalla määräsi tuon terveystarkastuksen pakolliseksi. Kun päätös saapui kuntaan, kunnalle syntyi velvollisuus organisoida rajalle lain edellyttämä terveystarkastus siihen liittyvine koronatestauksineen. Käytännössä järjestämisvastuulliselle kunnalle syntyi velvollisuus huolehtia siitä, että rajalla tuli olla lääkäri tai terveydenhuollon ammattihenkilöitä lääkärin valvonnassa suorittamassa terveystarkastuksia ja ottamassa niiden osana koronatestejä. Olennaista tässä kaikessa on se, että kunnalle syntyi tartuntatautilain ja aluehallintoviraston päätöksen perusteella velvollisuus organisoida toiminta siten, että viime kädessä lääketieteellistä arviointia varten olisi tarvittaessa saapuvilla – vaikka etänä – lääkäri, jonka tehtävänä on viime kädessä päättää kaikista tarvittavista lääketieteellisistä ratkaisuista, joita terveystarkastuksien toimeenpanoon ja niiden osana testaamiseen liittyy.
Tuon mainitun Itä-Suomen aluehallintoviraston päätöksen ollessa voimassa eräälle itärajan rajanylityspaikalle saapui Venäjältä henkilö, jota kutsumme K:ksi. Hänet pysäytettiin rajalla ja hänelle ilmoitettiin, että häneltä otetaan nenänielusta koronatesti. K kieltäytyi testistä, mutta hän ei kieltäytynyt muutoin terveystarkastuksesta. K kertoi kieltäytymisen syyksi pelon näytteenottoa ja sen turvallisuutta kohtaan. K katsoi, ettei testausta ollut järjestetty asianmukaisesti, kun näytettä ei ole ollut ottamassa lääkäri tai muu terveydenhuollon ammattihenkilö lääkärin valvonnassa. K katsoi, että muiden henkilöiden kuin terveydenhuollon ammattihenkilöiden käyttäminen näytteenotossa oli lainvastaista. K vaati saada keskustella terveystarkastuksen toteuttamisesta lääkärin kanssa, mihin ei suostuttu, sillä lääkäriä ei ollut saapuvilla ja terveystarkastus oli organisoitu siten, ettei mahdollisuudesta olla yhteydessä lääkäriin kaikkina päivinä ja vuorokauden ympäri oltu huolehdittu. K sai kuitenkin puhelimessa puhua terveydenhoitajan kanssa. Hän otti ylös K:n yhteystiedot tartuntatautilain mukaista karanteenipäätöstä varten. Lääkärin määräämän karanteenipäätöksen K sai myöhemmin sähköpostilla. K ei vastustanut karenteenipäätöstä.
Syyttäjä vaati Pohjois-Karjalan käräjäoikeudessa, että K tuomittaisiin rangaistukseen terveydensuojelurikkomuksesta, koska hän oli kieltäynyt osallistumasta rajalla tartuntatautilain 16 §:n nojalla pakolliseksi määrättyyn terveystarkastukseen.
Käräjäoikeus hylkäsi syyttäjän vaatimuksen. Miksi se teki niin?
Koska asiassa oli riidatonta, että aluehallintovirasto oli määrännyt rajalle pakollisen terveystarkastuksen ja koska K ei ollut vastustanut sinällään tuohon terveystarkastukseen osallistumista, käräjäoikeuden mukaan käräjäoikeudessa asiassa oli kysymys ainoastaan sen arvioinnista, oliko K:n kieltäytymistä nenänielusta otettavan koronanäytteen antamisesta pakollisen terveystarkastuksen yhteydessä pidettävä rangaistavana. Käräjäoikeus katsoi, ettei K:n voinut katsoa syyllistyneen terveydensuojelurikkomukseen yksinomaan sen perusteella, että hän on rajalle tulleessaan kieltäytynyt nenänielusta otettavasta koronatestistä. Tuomiossaan käräjäoikeus muun muassa totesi, ettei ”aluehallintoviraston päätöksestä — käy nimenomaisesti ilmi, mitä velvollisuuksia pakolliseen terveystarkastukseen osallistujalle kuuluu ja kuuluuko siihen ehdottomana velvoitteena covid-19-näyteenotto.”
Koska pakollisen terveystarkastuksen sisältö viime kädessä määrittyy terveydenhoidon ammattihenkilön yksilökohtaisen harkinnan perusteella eikä asiassa saadun selvityksen mukaan terveydenhoidon ammattihenkilö ollut suorittanut tällaista yksilökohtaista harkintaa, käräjäoikeus päätyi siihen, ettei K ole tässä tapauksessa rikkonut aluehallintoviraston päätöksen mukaista velvollisuutta osallistua tartuntatautilain 16 §:n mukaiseen pakolliseen terveystarkastukseen. Näyttää siltä, että pikemminkin viranomaiset olivat menetelleet väärin, kun terveystarkastus oli organisoitu siten, ettei sen yhteydessä terveydenhuollon ammattihenkilö arvioinut yksittäistapauksellisesti nenänielunäytteen ottamisen välttämättömyyttä. Käräjäoikeuden tuomio kertoo siitä, että terveystarkastuksen ja siihen liittyneen koronatestauksen organisoinnissa oli monin tavoin sivuutettu asianmukainen toimintamalli.
Tuliko massamuotoisesta pakkotestauksesta tässä lainvastaista? Ei varsinaisesti. Mutta käräjäoikeuden ratkaisu, jos se jää lainvoimaiseksi, osoittaa, kuinka perustuslakivaliokunta ja sen kuulemien asiantuntijoiden enemmistö oli keväällä 2021 jossakin määrin harhapoluilla lähestyessään tartuntatautilain 16 §:ää edellä hahmotellun tulkintamallin 1 mukaisesti. Jos perustuslakivaliokunta olisi tulkinnut tartuntatautilain 16 §:ää toisin eli yksilökohtaista päätösharkintaa korostaneiden tulkintamallien 2 tai 3 pohjalta, se olisi todennäköisesti ohjannut paremmin sääntelyn soveltamista.
Tartuntatautilain 16 §:n ympärillä käyty keskustelu kuvaa hyvin, kuinka valtiosääntöasiantuntijoiden valtavirta on korona-aikana omaksunut etenkin tartuntatautilain tulkinnassa ja kehittämisessä pikemminkin valtioneuvoston pyrkimysten sparraajan – joskin pääsääntöisesti kriittisen sellaisen – roolin kuin asetellut harteilleen kunnolla valtioneuvoston pyrkimyksiä ja sääntelyratkaisujen kestävyyttä epäilevän advocatus diabolin viittaa. Yksilön oikeussuojaa ja siihen kytkeytyen myös esimerkiksi rikosvastuun toteuttamista koskevat kysymykset on lakaistu pintapuoliseen valtiosääntötarkasteluun painottuneessa perustuslakikontrollissa maton alle. Tämän voi nähdä liittyvän siihen, kuinka monien koronakriisiin liittyvien toimien kohdalla valtiosääntöasiantuntijoiden argumentaatiosta on tullut otteeltaan pikemminkin suurpiirteisyyttä korostavan eurooppaoikeudellispainotteisen ajattelumallin kaltaista kuin perinteiseen tarkkaan lakisidonnaisuuteen nojaavaan hallinto-oikeudelliseen ajatteluumme kiinnittyvää. Tästä on jatkossa syytä käydä akateemista keskustelua.
Pauli Rautiainen, sosiaalioikeuden yliopistonlehtori, Itä-Suomen yliopisto
Matti Muukkonen, julkisoikeuden yliopistonlehtori, Itä-Suomen yliopisto
Perustuslakiblogi 
Vastaa