Pauli Rautiainen: Harkintavallan käyttöä koskevia huomioita AVIen rajoituspäätöksiä koskevaan tällä viikolla käytyyn keskusteluun


Aluehallintovirastot (6 kpl) antoivat maanantaina 24.8.2020 yleistiedoksiantona uudet tartuntatautilain 58 §:n tarkoittamat päätökset, joilla ne kiristivät rajoitustoimia COVID-19 -pandemian torjumiseksi koskien yleisiä kokouksia ja yleisötilaisuuksia.

Tässä ei sinällään ole mitään ihmeellistä. Päätösten antaminen on AVIen tehtävä ja vastaavia päätöksiä on annettu maaliskuulta alkaen. Suomen koronarajoitustoimet ovat perustuneet, vaikka kevään valmiuslakikeskeisestä julkisesta keskustelusta ja sitä ylläpitäneestä valtioneuvoston viestinnästä toisin saattoi päätellä, jo poikkeusolojen julistamisen ajoista lähtien näihin päätöksiin. Tämä on normaalisuusperiaatetta kunnioittavaa ja siten lähtökohtaisesti oikein hyvä asia.

Olen perustuslakiblogissa pitkin kevättä kirjoittanut päätöksistä ja niihin liittyvistä tartuntatautilain tulkintaa koskevista oikeuskysymyksistä. Vasta tällä viikolla teema nousi kuitenkin kunnolla julkiseen keskusteluun.

Teen tässä kirjoituksessa eräitä reunahuomioita AVIen rajoituspäätöksiin. Liikun yleisemmissä kysymyksissä kuin Matti Muukkonen aihepiiriä kokoontumisvapauden rajoittamisen osalta käsitelleessä kirjoituksessaan eilen.

Toimivaltaisen viranomaisen on käytettävä itsenäisesti harkintavaltaa

Aluehallintovirastojen päätökset olivat jälleen kerran niiden itsenäisestä toimivallasta ja vastuusta huolimatta identtisiä. Virastot kielsivät samanlaisin perustein ilman merkkiäkään alueellisiin olosuhteisiin (eli kunkin päätöksen soveltamisalueen tilanteeseen) liittyvästä analyysistä kaikki yli 50 henkilön sisä- ja ulkotiloissa järjestettävät yleisötilaisuudet ja yleiset kokoukset. Näin sosiaali- ja terveysministeriö oli niitä 11.8.2020 antamallaan ohjauskirjeellä käskenyt toimimaan. Ja kuten maaliskuusta lähtien on tapahtunut, näin myös toimittiin.

Asiasta nousi kuitenkin kohu, koska rajoitusten kiristyksen 500 henkilön tilaisuuksista 50 henkilön tilaisuuksiin katsottiin tulleen puskista. Päätösten tultua julki STM viesti, ettei rajoituksia ollutkaan tarkoitus kiristää. Ohjauskirjeeseen oli sen mielestä putkahtanut kirjoitusvirhe, ja ministeriö korjasikin ohjauskirjettään 24.8.2020 todeten, että heidän tarkoituksenaan oli ollut esittää rajoitteiden asettamista yli 500 henkilön tilaisuuksiin. Tätä aluehallintovirastot eivät kuitenkaan toimeenpanneet, mikä on sinällään merkityksellinen muutos aiempaan. Se mitä tässä oikein tapahtui jää toistaiseksi hämärän peittoon. Toivottavasti tutkiva journalismi tai myöhempi tutkimus ottaa tehtäväkseen penkoa asiaa.

Näyttää kuitenkin siltä, että aluehallintovirastojen päätöksenteossa on keväästä alkaen syyllistytty harkintavallan alituksiin. Aluehallintovirastot ovat luovuttaneet päätöksenteossaan ongelmallisissa määrin niille kuuluvaa harkintavaltaa ulkopuolelleen, de facto erityisesti sosiaali- ja terveysministeriölle.

Asian ymmärtämiseksi on syytä palauttaa mieliin, että ensimmäiset tähän käskyttäneet ohjauskirjeet lennähtivät sosiaali- ja terveysministeriöstä aluehallintovirastoihin ilmeisesti jo sen maaliskuisen päivän iltana (tai viimeistään seuraavana yönä), jolloin pääministeri ilmestyi televisioon kertomaan valtioneuvoston yhdessä presidentin kanssa todenneen, että maassa vallitsevat poikkeusolot.

Tuolloin kenties ajateltiin, että valtioneuvostolla on käskytystoimivaltaa jo niin sanotun ministerihallintoperiaatteen nojalla. Sen mukaan ministeri ministeriön välityksellä johtaa hallinnonalaansa ja viime kädessä päättää sen asioista. Ajatteluun tukeutuminen on kuitenkin 2020-luvun valtionhallinnossa ongelmallista, sillä viime vuosikymmenten hallinnonuudistuksissa on purettu tuon ajattelun lainsäädäntöpohjaa kenties asian oikeudelliseen puoleen sen ihmeemmin huomiota kiinnittämättä.

Meillä on kyllä sellaista ministeriön ja muun hallinnon välistä suhdetta kuvaavaa lainsäädäntöä, jossa ministeriön alaisen hallinnon periaatteellisesti tärkeät ratkaisut voidaan tuoda ministeriön ja siten viime kädessä ministerin ratkaistavaksi. Esimerkiksi Opetushallitusta koskevassa laissa on tämän nimenomaisesti mahdollistava pykälä.

Pääsääntöisesti ministeriöiden suhde alaiseensa hallintoon on kuitenkin rakennettu viime vuosikymmenien uuden julkisjohtamisen ideologiset lasit nenällä sellaiseksi tulosohjaussuhteeksi, joka ei puhkaise päätöksenteossa hallinnon organisaatioiden toimivaltapiirien erillisyyttä. Tulosohjaus ei nimittäin puhko päätöksenteon toimivaltarajojen alueellista, asteellista ja asiallista jäykkyyttä. Näin on aluehallintovirastojenkin kohdalla, joiden tulos- ja toimialaohjausta koskevia pykäliä on tässä venytetty yli sen mihin ne venyvät.

Sinällään toki suomalaista valtionhallintoa tuntevat tietävät, että ministeriöiden toiminta- ja tulosohjausotteen tiukka puristus saa usein ohjattavan tekemään sen mitä käsketään ihan korona-asioiden ulkopuolellakin. Jätetään tämä ajatus kuitenkin muhimaan taustalle.

Palataan nyt tehtyihin kokoontumisten ja yleisötilaisuuksien kieltopäätöksiin. Erityisen kiinnostavaksi sosiaali- ja terveysministeriön aluehallintovirastoihin tartuntautilain 58 §:n soveltamisessa kohdistuvan ohjauksen tekee STM:n ohjauskirjeen 11.8.2020 lause:

”…aluehallintovirastojen uusissa päätöksissä ja niiden mukaisen sisällön
harkinnassa sekä ohjauksessa virastot tulevat noudattamaan kansallisia kriteerejä epidemian aiheuttamista edellytyksistä.”

Tässähän ministeriö suoraan ohjaa aluehallintovirastot toimimaaan valtakunnallisesti yhdenmukaisia päätöksiä ministeriön tahdon mukaan toteuttavina kumileimasimina. Nähdäkseni ministeriöllä ei ole toimivaltaa antaa tällaista ohjausta. Ja aluehallintovirastoilla on perustuslain 107 §:n nojalla velvollisuus ummistaa korvansa ja silmänsä siltä.

Kenties ministeriö ymmärsi elokuun lopulla, kun aiheesta oli jo mm. sosiaalisessa mediassa kohuttu, itsekin lauseen epäsopivuuden, sillä 24.8.2020 antamasaan ”kirjoitusvirhekorjatussa” ohjauskirjeessä tätä lausetta ei enää esiinny.

Kysymys ei tässä kuitenkaan oikeastaan ole yksittäisistä ohjauskirjeistä ja niiden sanamuodoista vaan sen sijaan keväästä alkaen valtionhallintoon rakentuneistuneesta oikeudellisesti ongelmallisesta koronarajoitusten ohjauksen toimintakulttuurista, joka on nyt vain sattunut siirtymään hämärästä valokeilan alle.

Kaikkiin aluehallintovirastoihin yhtäläisesti kohdistunut tiukka ministeriöohjaus selittänee sen, että keväästä lähtien aluehallintovirastot ovat valmistelleet tartuntautilain 58 §:n soveltamista koskevat päätöksensä yhteisessä työryhmässä, jossa on kirjoitettu päätösasiakirjamalli, joka on sitten 98 %:sti samansisältöisenä muokattu jokaisessa aluehallintovirastossa viraston omaksi päätökseksi, kuten mainittua ilman päätöksestä ilmenevää alueellisiin tekijöihin liittynyttä harkintaa.

Lainsäädäntö ei tunne tällaista valmistelumallia ja vaikuttaa siltä, että aluehallintovirastojen tartuntatautilääkärit ja ylijohtajat ovat keväästä alkaen systemaattisesti lähes kaikissa tartuntatautilain 58 §:n soveltamisratkaisuissaan luovuttaneet heille kuuluvan harkintavallan aluehallintovirastonsa ulkopuolelle syyllistyen näin harkintavallan alitukseen.

Tartuntautilain 58 §:ssä tarkoitetun välttämättömyysedellytyksen täyttymisen harkinta on tehtävä jokaisessa aluehallintovirastossa itsenäisesti ja kirjattava näkyviin kunkin aluehallintoviraston tekemän kieltopäätöksen perusteluihin. Lain mukaan AVIn on käytettävä hyväksi sairaanhoitopiirin kuntayhtymän, erityisvastuualueen ja THL:n asiantuntemusta. Tämäkin olisi kirjattava aidosti näkyviin päätöksen perusteluihin muutoinkin kuin vain toteamalla, että yhteydessä on oltu.

Edellä käsitellyt asiat ovat valtiosääntöoikeudellisesti merkityksellisiä sen johdosta, että perustuslakivaliokunta on keväällä lähes kaikissa koronarajoitustoimia koskevissa lausunnoissaan ja mietinnöissään todennut, että viranomaisilla on erityinen velvollisuus kaikkien toimien suhteellisuus-, tarkoituksenmukaisuus- ja hyväksyttävysarviointiin alueellisella ja paikallisella tasolla voimassa olevan lainsäädännön puitteissa, jotta perus- ja ihmisoikeuksia rajoitetaan (ja turvataan) mahdollisimman oikein mitoitetuin ja täsmällisin toimin.

Onko perustuslakivaliokuntaa erehdytetty sen kuvaamisessa, kuinka hallintomme ohjaus on tosiasiassa toiminut? Onko perustuslakivaliokunnalta pimitetty oikea kuva siitä, että ainakin aluehallintovirastoilta on ministeriöohjauksella puristettu tyhjiin itsenäinen toimintakyky?

Perustuslakivaliokunnan näkökulmasta nämä ohjaussuhteisiin liittyvät pohdinnat ovat valtiosääntöoikeudellisesti merkityksellisiä myös sen vuoksi, että niissä nousee esiin samoja ministeriöjaotukseen (PL 68 §) sekä keskushallinnon ja aluehallinnon suhteeseen (PL 119 §) liittyviä periaatteellisiä kysymyksiä valtionhallinnon sisäisistä toimivaltarajoja suojelevista palomuureista, joita nousi esiin perustuslakivaliokunnan käsitellessä Sipilän hallituksen sote-esitykseen sisältynyttä esitystä Luova-virastoksi. Sitä koskeneesta ns. MAKU II-esityksestä perustuslakivaliokunta ei ehtinyt ennen Sipilän hallituksen eroa antaa lausuntoa. Valiokunnan tuolloin saamista perustuslakiasiantuntijoiden lausunnoista käy kuitenkin ilmi, että esitykseen sisältyneessä – eli siten myös nyt koronaohjauksessa nähdyssä – valtionhallinnon ohjausjärjestelmässä oli paljon perustuslakijännitteitä. Niin paljon, että Luova-virasto olisi todettu esitetyssä muodossaan perustuslain vastaiseksi, jos perustuslakivaliokunta olisi lausuntonsa ehtinyt puhtaaksi kirjoittaa. Jos Sipilän hallitus olisi jatkanut edes muutaman päivän pidempään, perustuslakivaliokunta olisi varmaankin MAKU II-lausuntonsa antanut.

Päätökseen imaistu ohje muuttuu osaksi päätöstä eikä sitä saa viestinnällisesti liudentaa

Palataan takaisin AVI:en tämän viikon päätöksiin. Niiden mukaan yli 50 henkilön yleisötilaisuuksia ja yleisiä kokouksia saa kuitenkin järjestää, mikäli ”turvallisuus niissä voitaisiin varmistaa noudattaen opetus- ja kulttuuriministeriön (OKM) ja Terveyden- ja hyvinvoinnin laitoksen (THL) 14.5.2020 antamaa, päätösten liitteenä ollutta ohjetta”.

On oikeudellisesti epäselvää, missä määrin tartuntautilain 58 § sallii tällaisten ohjeiden liittämisen. Tätä kysymystä Matti Muukkonen käsitteli omassa perustuslakiblogissa julkaistussa kirjoituksessaan. Sivuutan itse tässä kohtaa asiaa koskevan laajemman pohdinnan, ja käsittelen tätä ”OKM-THL ohjetta” olettaen, että aluehallintovirastoilla on ollut toimivalta muuntaa ohje velvoittavaksi eli imaista se osaksi tartuntatautilain 58 §:n mukaista kieltopäätöstä. Tällöin ohje on tullut siinä muodossa, jossa se on imaistu päätökseen, osaksi 58 §:n mukaista kieltoa ja siten muuntunut ei-oikeudellisesta suosituksesta oikeudelliseksi velvoittavaksi määräykseksi.

Imaistessaan ohjeen osaksi päätöstään, aluehallintovirastojen on tullut osana tartuntatautilain 58 §:n mukaista välttämättömyysarviota arvioida ohjeen kaikkien elementtien välttämättömyys omalla toimialueellaan. Näin ei kuitenkaan ole menetelty, joten tältäkin osin aluehallintovirastojen ylijohtajat ja tartuntautilääkärit ovat syyllistyneet harkintavallan alitukseen. On silmiinpistävää, että ohje on pysynyt samanlaisena toukokuulta lähtien ja imaistu osaksi päätöksiä kuukausi toisensa jälkeen sellaisenaan, vaikka epidemiologinen tilannekuva ja esimerkiksi valtioneuvoston sen pohjalta periaatepäätöksinä tekemät suositukset ovat ajan kuluessa muuttuneet.

Voidaan toki ajatella, että sylttytehdas sijaitsee opetus- ja kulttuuriministeriössä ja THL:ssa, jotka ovat laiminlyöneet ohjeen ajantasaisena pitämisen. Ajatuksessa on vinha perä, sillä ohjeen laatijalla on velvollisuus ohjeen päivittämiseen. Tartuntatautilain 58 §:n välttämättömyysedellytyksen soveltamisen kannalta syyttävän sormen osoittaminen OKM:n ja THL:n suuntaan ei kuitenkaan poista sitä, että AVIt ovat laiminlyöneet harkinnan siitä, voidaanko ohje imaista päätökseen sellaisenaan. Elokuun lopulla pitäisi varmaankin suorittaa esimerkiksi jonkinlaista punnintaa maskien käytön suosittamisen ja turvavälien pitämisen välillä, mutta ohjeessa sivuutetaan edelleen koko maskitematiikka (mikä on loogista ohjeen ollessa toukokuisessa asussaan, jolloin tematiikka sivuutettiin kategorisesti Suomessa). Tematiikka sivuutetaan näin myös AVIen tartuntatautilain mukaisissa kieltopäätöksissä, joissa ei problematisoida mitenkään mitään ”OKM-THL” -ohjeessa mainittua eikä ohjeen soveltumista kunkin aluehallintoviraston toimialueen omiin olosuhteisiin. Tässä on kyse harkintavallan alitukseen syyllistymisestä.

Samaan aikaan hallinnossa on kuitenkin tunnistettu jo kauan sitten, että aika on ajanut tuon ”OKM-THL ohjeen” ohi. Ohjeessa esimerkiksi sanotaan, että tilaisuuksissa on pidettävä 1-2 m turvaväli henkilöiden välillä. Näin siinä on lukenut toukokuulta alkaen ja näin siinä lukee edelleen. Jo keväästä alkaen viranomaiset (THL, OKM, AVIt) ovat kuitenkin viestinnällisesti kertoneet, että 1-2 m turvaväli on pidettävä seurueiden välillä.

Jokainen kulttuuritilojen katsomossa koskaan vieraillut ymmärtää, kuinka suuri ero tällä on esimerkiksi kulttuuritoimialalle. Saavatko yhdessä konserttiin tulleet Matti ja Maija, jotka ovat kaksi henkilöä, istua vierekkäin seurueena vai onko heidänkin välillä oltava 1-2 metriä?

Tälläkin viikolla heti tartuntatautilain 58 §:n kieltopäätösten antamisen jälkeen AVI:t tiedottivat, että päätöksen mukaan 1-2 m turvaväli on pidettävä seurueiden välillä. Tätä on korostettu erityisen hartaasti, koska nyt on haluttu painottaa, ettei 500 -> 50 kiristys ollut oikeastaan iso asia. Keväällähän viestintä oli päinvastainen: lähes jokaisen toimen kerrottiin olevan merkittävä muutos.

Tähän viestintään on mennyt media mukaan. Esimerkiksi Helsingin Sanomat on kritiikittömästi toistanut AVIen tiedottajan viestin, että turvaväli on pidettävä seurueiden välillä. Se on vieläpä jutussaan antanut ymmärtää tuon lukevan päätökseen liitetyssä ohjeessa.

Tuossa ohjeessa ei kuitenkaan käytetä lainkaan sanaa seurue vaan puhutaan henkilöistä. Eikö tässä tilanteessa toimittajan tehtävänä olisi kysyä haastatellulta AVIen tiedottajalta, että miksi päätöksen liitteenä olevassa ja siten velvoittavassa ”OKM-THL” -ohjeessa käytetään olennaisesti erilaista käsitteistöä kuin heidän tiedotuksessaan ja heidän verkkosivujensa päätöksen sisältöä selventävässä viestinnässä? Vai onko nyt käynyt taas niin, että toimittajakaan ei ole oikeasti juttua tehdessään lukenut tuota ohjetta, joka on imaistu osaksi tartuntatautilain 58 §:n mukaista kieltopäätöstä? Tällä viikolla käytyä keskustelua seuretessa on syntynyt vaikutelma, että todella harva on oikeasti lukenut tuon ”OKM-THL” -ohjeen, joka meitä kaikkia suomalaisia kaikissa yli 50 hengen yleisötapahtumissa velvoittaa.

Saattaa toki olla, että on tartuntataudin torjunnan kannalta järjetöntä vaatia samaan talouteen kuuluvaa Mattia ja Maijaa pitämään konsertissa 1-2 metrin väliä toisiinsa. Saattaa olla, että on järkevämpää vaatia heitä pitämään tuo väli toiseen seurueeseen. Näin kuulemma THL ja OKM ovat ohjeistanut kulttuuritoimialaa jo alkukesästä. Näin on kulttuurialalla laajasti toimittu. Oikeudellisesti THL:n ja OKM:n olisi tuolloin tullut kuitenkin myös muuttaa ohjettaan ei vain viestintäänsä.

Ja ennen kaikkea imaistessaan ”OKM-THL” -ohjeen osaksi tekemäänsä kieltopäätöstään, AVIen olisi pitänyt harkita, onko tämän ”1-2 metrin turvaväli henkilöiden välillä” -määräyksen ottaminen osaksi tartuntatautilain 58 §:n mukaista kieltopäätöstä välttämätöntä. Vahvan presumption sille, ettei määräys ole tässä muodossa välttämätön, antaa se, että AVI:t ovat jo kuukausia itse viestinnällään kehottaneet toimijoita tältä osin olemaan noudattamatta omaa velvoittavaa kieltoaan.

Siis otetaan uudestaan: AVI:t ovat kuukausia asettaneet kerta toisensa jälkeen saman velvoitteet, jota ne ovat kerta toisensa jälkeen kehottaneet kuukausia myös rikkomaan!

Tämä näyttää harkintavallan alitukselta.

Tämä näyttää joltain vielä vakavammalta. Viranomainen ei itse viesti totuudenmukaisesti omasta perusoikeuksiin ankarasti puuttuvasta määräyksestään. Viranomainen ei liudenna määräystään muuttamalla sitä vaan sen sijaan se antaa määräystä muuttamatta ymmärtää viestinnälliesti, että sen asettamaa velvoitetta ei tarvitsekaan noudattaa siinä muodossa, jossa se on asetettu.

Tällainen viranomaistoiminta ei sovi oikeusvaltioon. Tässä velvoitteen ja suosituksen raja menee jälleen kerran sekaisin. Viranomaisen on käytettävä harkintavaltaansa päätöksenteossaan ei viestinnässään.

Jos jokin osa ”OKM-THL” -ohjetta on AVIn mielestä tartuntataudin torjunnan näkökulmasta järjetöntä, sitä ei pidä – sitä ei saa – ottaa osaksi tartuntatautilain 58 §:n mukaista kieltopäätöstä. Jos viranomainen huomaa, että kieltopäätös on suhteellisuusperiaatteen näkökulmasta ankarampi kuin välttämätöntä, sen on viipymättä muutettava päätöstä. Se, että viranomainen muuttaa vain viestintäänsä, on viranomaisen toimintavelvoitteen laiminlyönti.

Lopuksi

On syytä huomata, että tässä kirjoituksessa käsitelty ei oikeastaan liity tällä viikolla AVIen tekemiin päätöksiin. Kirjoituksessa käsitelty liittyy laajemmin ja kokonaisvaltaisemmin siihen hallintokulttuuriin, joka koronatoimiin liittyy. Se liittyy laajemmin ja kokonaisvaltaisemmin siihen hallintokulttuuriin, joka on ollut keskuudessamme jo pidempään. Tällä viikolla valonheitin vain sattui – inhimillisen erehdyksen sen syttäessä – osumaan tähän aihepiiriin.

Pauli Rautiainen
julkisoikeuden apulaisprofessori
Tampereen yliopisto

Vastaa

Täytä tietosi alle tai klikkaa kuvaketta kirjautuaksesi sisään:

WordPress.com-logo

Olet kommentoimassa WordPress.com -tilin nimissä. Log Out /  Muuta )

Google photo

Olet kommentoimassa Google -tilin nimissä. Log Out /  Muuta )

Twitter-kuva

Olet kommentoimassa Twitter -tilin nimissä. Log Out /  Muuta )

Facebook-kuva

Olet kommentoimassa Facebook -tilin nimissä. Log Out /  Muuta )

Muodostetaan yhteyttä palveluun %s