Viime viikkojen ja kuukausien aikana oikeustieteilijät ovat kantaneet oman kortensa kekoon valtoimenaan vellovassa koronaviruskeskustelussa. Hallituksen päätös turvautua valmiuslakiin on poikkeuksellista. Oikeustiede tunnetusti elää kriiseistä. Valmiuslain käyttöönottoa edeltänyt ja sitä seurannut keskustelu on kiinnittynyt erityisesti perusoikeuksien suojaan poikkeusoloissa. Mielestäni käydyssä oikeudellisessa keskustelussa varsinainen oikeudellinen argumentaatio on kuitenkin jäänyt vähälle. Sen sijaan keskustelua on käyty mieli- ja uhkakuvin rapautuvasta oikeusvaltiosta, jonka suojaamiseksi oikeustietelijöiden tulee muistuttaa hallitusta yhä uudelleen vapauksien ja oikeuksien merkityksestä poikkeusoloissa. Oma huoleni tämän kaiken keskustelun keskellä liittyy tapaan, jolla monet oikeustieteilijät ovat naamioineet ei-oikeudelliset argumenttinsa oikeuden kaapuun. Samalla mielipiteet ovat kääntyneet normeiksi. Esitän kritiikkini yhden oikeudelliseksi mielletyn kirjoituksen kautta, joka on huomioitu myös laajemmin yhteiskunnallisessa koronakeskustelussa. Kyseessä on Martin Scheininin ja Pauli Rautiaisen kirjoitus 26.3. Perustuslakiblogissa. Kritiikkini kohdistuu kuitenkin myös laajemmin kotoiseen perus- ja ihmisoikeuksia koskevaan valtiosääntökeskusteluun – tai sen puutteeseen.
Valmiuslaki on poikkeuslaki, jonka käyttöönotto edellyttää erityisen vaaran olemassaoloa. Perinteisesti tällaisena vaarana on pidetty aseellista konfliktia tai sen uhkaa. Viime vuosikymmeninä uhkien luettelo on kuitenkin laventunut samalla, kun uhan valtion olemassaololle oletettavasti kohdistama vaara on liudentunut. Toisin sanoen nykyisellään valtiolla on matalampi oikeudellinen este ylitettävänään, jos se haluaa saattaa voimaan poikkeusolot. Viime vuosikymmeninä eurooppalaisille tutuiksi ovat tulleet erityisesti terrorismin uhan vuoksi julistetut poikkeusolot ja niiden puitteissa tapahtuneet ylilyönnit niin Euroopassa kuin Yhdysvalloissakin. Poikkeuslait usein kaventavat lainsäätäjän valtaa suhteessa toimeenpanovaltaan ja siten vallan kolmijako-opin mukaista valtaapitävien kontrollia. Oikeustieteilijöiden huolena onkin meillä ja muualla ollut poikkeusolojen varjolla toteutettavat perus- ja ihmisoikeusloukkaukset tai suoranaiset vallankaappaukset. Samaan hengenvetoon oikeustieteilijät tunnustavat poikkeusolojen oikeudellisuuden sekä tarpeen nopeuttaa päätöksentekoa tilanteissa, joissa demokraattinen parlamentarismi ei syystä tai toisesta kykene tekemään päätöksiä riittävän nopeasti. Perinteisimmillään poikkeusolot voidaan hahmottaa kollektiivin suojelemisena ulkoiselta uhalta puuttumalla normaalioloissa yksilölle kuuluviin oikeuksiin sekä demokraattiseen päätöksentekoon. Tästä yksilön ja yhteisön välisestä jännitteestä on kyse myös Suomen nykyisessä koronaviruksen aiheuttamassa poikkeustilassa. Tämän jännitteen puiminen on kuitenkin oikeudelle ja oikeustieteelle hankalaa, koska jännite ei ole pohjimmiltaan oikeudellinen vaan se palautuu yleisempään kysymykseen yhteisön merkityksestä ja oikeudenmukaisuudesta. Tästä huolimatta juuri tätä teemaa kotoinen oikeudellinen yhteisö on puinut.
Jumalharha?
Scheininin ja Rautiaisen kirjoitus on poleeminen puheenvuoro, jossa kirjoittajat turvautuvat otsikosta alkaen argumentatiiviseen rekisteriin, johon harvemmin oikeudessa tai oikeudellisessa kirjoittelussa tartutaan. Valitun tyylin tarkoituksena on kiistatta korostaa riskiä, jota poikkeustilan tielle lähteminen ilmentää. Valtioneuvosto leikkii jumalaa pelaamalla ihmisten hengillä, Scheinin ja Rautiainen argumentoivat, ja siksi meidän kaikkien tulisi olla huolissaan ihmis- ja perusoikeuksien tilasta korona-Suomessa. Ajatus on mukaelma actonilaisesta vallan kritiikistä ja varmastikin sisältää totuuden siemenen, mutten ole täysin vakuuttunut, onko tuo totuus oikeudellista laatua – ainakaan kritiikkiä ei perustella oikeudellisesti toisin kuin teksti antaa ymmärtää. Scheinin ja Rautiainen kirjoittavat muun muassa, etteivät ’valtioneuvoston päättämät konkreettiset toimenpiteet [ole] välttämättömiä, oikeasuhtaisia ja ihmisoikeuksien muodostaman kokonaisuuden kannalta hyväksyttäviä.’ Perusteena välipäätelmälleen he tarjoavat väitteen, jonka mukaan valtion toimien seurauksena joku tai jotkut ihmiset menettävät henkensä. Tämän väitteen pohjalta he päätyvät lopulliseen päätelmäänsä, jonka mukaan yhdenkin ihmisen kuolema, jonka syynä ovat Uudellemaalle asetetut liikkumisrajoitukset, vääjäämättä tarkoittaa, että valtion toimissa on kyse ’vähintäänkin hätätilapoikkeuksista ellei suorastaan ihmisoikeusloukkauksista.’
Scheinin ja Rautiainen eivät tarjoa oikeudellista perustaa päätelmälleen. Oikeuden asemasta he turvautuvat ns. trolley problem -ongelmaan, mutta ratkaisun sijaan he käyttävät ongelmaa osoittamaan, ettei ihmisoikeuksiin sitoutunut valtio voi milloinkaan – tai ainakaan nykyisessä tilanteessa – toimia utilitaristisesti. Scheininin ja Rautiaisen sanoin ’valtiolla [ei] ole lainkaan oikeutta tehdä sellaista valintaa, jolla se suuremman ihmisjoukon elämän suojaamiseksi asettaa oman aktiivisen toimenpiteensä kautta pienemmän ihmisjoukon alttiiksi kuolemalle.’ Yhteisöä ei voi suojata uhraamalla yksilöitä. Mutta kuten Matti Häyry esitti, filosofialla voi todistaa mitä vain. Oikeuden teoriassa ja käytännössä utilitarismi, johon myös ilmeisin trolley-ongelman ratkaisu nojaa, on ollut Jeremy Benthamin ajoista saakka valtavirtaa. Ja vaikka monet Immanuel Kantin ajatuksin nojaten korostavatkin velvollisuusetikkan merkitystä ihmisoikeuksien taustalla, ihmisoikeudetkaan eivät sisällä kuin harvoja Scheininin ja Rautiaisen kuvailemia ehdottomia kieltoja. Hyvänä esimerkkinä tästä toimii oikeus elämään. Toisin kuin Scheinin ja Rautiainen esittävät, ihmisoikeussopimukset eivät tunne ehdotonta kieltoa suojata kollektiivia jopa yksilöiden elämä uhraamalla sen paremmin sopimustekstin kuin sen oikeudellisen tulkinnankaan osalta. Esimerkiksi Euroopan ihmisoikeussopimuksen 2 art., joka sääntelee oikeutta elämään, sisältää oikeuden voimankäyttöön. Erityisesti 2.2 (c) kohta, ’action lawfully taken for the purpose of quelling a riot or insurrection’, on selkeästi suunnattu suuremman ihmisjoukon suojelemiseksi saattamalla pienempi ihmisjoukko alttiiksi kuolemalle. Puhtaan sofistisen argumentaation lisäksi tarkempi katsahdus Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen ratkaisukäytäntöön osoittaa, ettei Scheininin ja Rautiaisen väitteille ja päätelmille löydy suoraa tukea oikeudesta.
Miltä oikeus elämään näyttää
Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen oppaassa 2 artiklan tulkintaan oikeus elämään näyttää huomattavan paljon monimuotoisemmalta kuin mitä Scheinin ja Rautiainen kirjoituksessaan antavat ymmärtää. Usein valtion toimet, jotka ovat johtaneet kuolemaan tavalla tai toisella, ovat olleet hyväksyttyjä ennen kaikkea kuoleman ja sääntelytointen välisen suhteen perustuessa abstraktiin vaaraan tai vaikeasti hahmotettaviin kausaalisuhteisiin. Hyvänä viimeaikaisena esimerkkinä tällaisesta päätöksestä on suuren jaoston ratkaisu asiassa Lopes de Sousa Fernandes v. Portugal. Ratkaisussaan EIT huomauttaa muun muassa, ettei valtio ole vastuussa 2 artiklan tarkoittamalla tavalla terveydenhoidossa tapahtuvista kuolemantapauksista ’where a Contracting State has made adequate provision for securing high professional standards among health professionals.’ (§168) Samalla tuomioistuin muistuttaa, ettei terveydenhuollon piirissä tehtävät priorisointipäätökset, muutoin kuin poikkeuksellisesti, voi johtaa 2 artiklan loukkaukseen (§175-6). EIT on toki katsonut, että valtion toimet terveydenhuollossa voivat johtaa 2 artiklan loukkaukseen. Tapauksessa Aydoğdu c. Turquie, Turkin katsottiin loukanneen oikeutta elämään tilanteessa, jossa sairaalat olivat selkeästi aliresursoituja.
Si nul ne saurait remettre en cause la nécessité médicale de procéder à des accouchements en urgence, comme dans le cas d’espèce, il n’en demeure pas moins que cette situation – à l’évidence notoire et chronique à l’époque en question – démontre que les autorités responsables des services de santé ne pouvaient ignorer au moment des faits que la vie de plus d’un patient, dont celle du bébé Aydoğdu, était menacée de manière réelle, et qu’elles n’ont pas pris, dans le cadre de leurs pouvoirs, les mesures dont on pouvait raisonnablement attendre qu’elles pallient ce risqué. (§87)
Tulkinnan tueksi EIT viittaa aiempaan tapauksessa Osman v United Kingdom esittämäänsä oikeusohjeeseen (§116), jonka mukaisesti valtiolle ei tule asettaa kohtuutonta vastuuta vaikeasti ennakoitavista uhista ja edelleen ’not every claimed risk to life can entail for the authorities a Convention requirement to take operational measures to prevent that risk from materialising.’ Samaa ohjeistusta EIT on seurannut myös poliisin toimintaa koskevissa tapauksissa, kuten Suomea koskevassa tapauksessa Huohvanainen v. Finland, jossa tuomioistuin toteaa mm. näin
The use of force […] may be justified under this provision where it is based on an honest belief which is perceived, for good reasons, to be valid at the time but subsequently turns out to be mistaken. To hold otherwise would be to impose an unrealistic burden on the State and its law-enforcement personnel in the execution of their duty, perhaps to the detriment of their lives and the lives of others. (§97)
[…]
The Court must be cautious about revisiting the events with the wisdom of hindsight. (§104)
Nähdäkseni Scheinin ja Rautiainen erehtyvät ihmisoikeusluennassaan samaistaessaan abstraktin ja konkreetin vaaran. Oikeustieteen klassikkotapauksista esimerkiksi Saksan perustuslakituomioistuimen päätös ns. terroristien kaappaaman matkustajalentokoneen alasampumistapauksessa ilmentää jälkimmäistä tulkintalinjaa, joka tulisi selkeästi erottaa koronaviruksen aiheuttamasta abstraktista ja kohdentumattomasta vaarasta. Scheinin ja Rautiainen eivät tällaista erottelua tee. Tällöin he ulottavat valtion ihmisoikeusvelvoitteen koskemaan abstraktia vaaraa lähes identtisellä tavalla kuin jos kyseessä olisi aktuaalinen uhka tietyn tai tiettyjen ihmisten hengelle. Ihmisoikeudet eivät anna viranomaisille oikeutta kiduttaa elämän suojelemiseksi (Gäfgen v Germany), eivätkä ne salli sadan henkilön surmaamista numeerisesti suuremman, mutta abstraktin ihmisjoukon suojelemiseksi (1 BvR 357/05), mutta ne sallivat terveydenhuollon priorisoinnin sekä vaikeiden, kiistatta kuolemaan johtavien päätösten tekemisen, olipa kyse sitten henkilön ampumisesta piiritystilanteen jälkeen (Huohvanainen) tai nenässä sijaitsevan polyypin poistamisesta seuraavien komplikaatioiden tunnistamisessa (Lopes de Sousa Fernandes).
Tämän kaiken oikeuden keskellä, Scheinin ja Rautiainen päättävät kuitenkin turvautua kontrafaktuaaliseen päättelyyn, jossa oikeus ei esiinny muutoin kuin metafyysisenä oikeutuksena kirjoittajien päätelmille. Sen ohella, että Scheinin ja Rautiainen hylkäävät ihmisoikeudet arvioidessaan ihmisoikeuksia, heidän rakentamansa kontrafaktuaalinen maailma on myös tieteellisen metodin näkökulmasta ongelmallinen. Scheininin ja Rautiaisen kirjoituksessa kontrafaktuaalina toimii maailma, jossa kenenkään ei tarvitse tarpeetta kuolla ja jossa kykenemme ennakollisesti takaamaan oikeuksien ja vapauksien suurimman mahdollisimman toteutumisen suurimmalle joukolle ihmisiä.
Kontrafaktuaalinen Suomi ja oikeuden rajat
Sinällään kontrafaktuaalinen ajattelu on kaikille ihmistieteille perinteinen tapa esittää kritiikkiä vallitsevaa yhteiskuntajärjestystä kohtaan. Se ilmentää eräänlaista ’entä jos’-ajatusta, jossa hahmottelemme toisen mahdollisen maailman, missä yhteiskunta toimii eri tavoin ja usein kontrafaktuaalin muotoilijoiden mielestä paremmin. Myös Scheinin ja Rautiainen tarjoavat tällaisen paremman maailman, jossa kantakaupungin eläkeläispariskunta ei joudu altistumaan koronavirukselle kaupungin kaduilla vaan voi paeta loma-asunnolleen maakunnan ulkopuolelle, koska valtioneuvosto ei milloinkaan ole asettanut Uuttamaata koskevia matkustusrajoituksia. On käytännössä mahdotonta tarkistaa väitettä tällaisen toisenlaisen sääntelyn erilaisista seurauksista. Matkustaisiko esimerkin eläkeläispariskunta mökilleen, mikäli matkustaminen ei olisi kiellettyä, mutta sitä toivottaisiin vältettävän. Mahdollisesti. Tässä kontrafaktuaalisessa maailmassa oletettavasti myös muut mahdollisesti matkustaisivat Uudeltamaalta mökeilleen. He saattaisivat matkustaa samalle paikkakunnalle, he saattaisivat tuoda mukanaan koronavirustartunnan, he saattaisivat aiheuttaa lisääntyvää liikennettä muutoin vähän liikennöidyille teille, he saattaisivat aiheuttaa lisääntyneen riskin liikenneonnettomuuksista, ja niin edelleen, ja niin edelleen. Tai sitten he eivät toimisi näin.
Kontrafaktuaalisen mallintamisen ongelma täysin poikkeuksellisessa tilanteessa piilee siinä, ettemme voi nojautua päätöksenteon tueksi muutoin säännönmukaisiin tapahtumiin. Vaikka esimerkin pariskunta matkustaisikin joka kevät mökilleen, meillä ei ole mitään syytä olettaa, että he toimisivat nykyisessä tilanteessa tällä tavalla. Toisaalta meillä ei ole myöskään tietoa siitä, miten muutoin vain kesälomallaan mökeillensä ehtivät työikäiset hyödyntäisivät mahdollisuutta tehdä etätöitä kaukana kaupungin tyhjenneistä kaduista. Toiminnan tiedollisten rajojen muuttuessa tai ollessa vaillinaisia, on oikeudessa vakiintuneesti turvauduttu erilaisiin malleihin: emme tiedä mitä tapahtuu, mutta voimme esittää arvioita erilaisten vaihtoehtojen tuottamista muutoksista. Esimerkin tällaisesta mallintamisesta tarjoavat vaikkapa alkoholin verotukseen liittyvät keskustelut. On hankala nähdä, miksei Scheininin ja Rautiaisen ilmentämä ajatustapa tarkoittaisi, että Suomi loukkaa oikeutta elämään laskiessaan alkoholiverotusta. Vaikka esimerkki vaikuttaa banaalilta, toisin kuin koronaviruksen kohdalla, alkoholin osalta tiedämme melko tarkasti, minkälaisia vaikutuksia sääntelytoimilla on kuolleisuuteen, joten peruste arvioida verotusta ihmisoikeuksien valossa olisi ilmeisempi kuin nyt toteutettujen liikkumisen rajoitusten suhteen.
Atomistinen yksilö vai yhteisön paras: reunahuomioita oikeudesta
In a pandemic, patient-centered care is inadequate and must be replaced by community-centered care. Solutions for Covid-19 are required for the entire population, not only for hospitals.
Näin kirjoitti joukko lääkäreitä Bergamosta arvostetussa lääketieteen julkaisussa muutama viikko sitten. Muutoinkin koronaviruksen yhteydessä puhe on monin paikoin kääntynyt yksilöistä yhteisöihin tavalla, joka tuntuu sotivan Scheininin ja Rautiaisen esittämää näkemystä vastaan. Esimerkiksi Ison-Britannian pääministeri Boris Johnson korosti puheessaan yhteisön merkitystä, joka monen kuulijan korvissa vaikutti pesäeron tekemiseltä brittikonservatiivien korkealle arvostamaan Margaret Thatcheriin. Luonnollisesti yhteisöllisyyden merkitystä ovat korostaneet myös suomalaiset poliitikot kautta linjan. Sitä vastoin Scheininin ja Rautiaisen kirjoituksessa yksilön atomistisiin oikeuksiin perustuva näkökulma korostuu. Myös Scheininin ja Rautiaisen tarjoamat praktiset keinot nykytilan korjaamiseksi ovat irrallaan todellisuudesta; mistä valtio tai kunnat hankkivat henkilöt tarjoamaan monia palveluita riskiryhmään kuuluville ilman huomattavaa lisäkoulutusta, joka oletettavasti kestäisi vähintäänkin viikkoja tai kuukausia. Tuskin lisäpalveluntarvetta kuitenkaan voidaan Scheininin ja Rautiaisen mielestä kattaa ilman ihmisiä, ja tehtävien asettaminen henkilöille, joilla ei ole siihen soveltuvaa koulutusta, on huomattavasti varmempi tapa saattaa valtio vastuuseen elämän loukkaamisesta kuin Uudellemaalle asetettu liikkumisrajoitus kuunaan. Jos lääkärit vaativat kansanterveysnäkökulman omaksumista ja poliitikot korostavat yhteisöllisyyttä, vaikuttaa erikoiselta, että oikeus pitäytyisi atomististen yksilöiden erilaisten oikeushyvien välisessä punninnassa, jossa jokainen oikeuden muutos lopulta on ymmärrettävissä vain yksilön oikeusaseman kautta ilman yleisempää, yhteisötason vaikutusta. Jos ratkaisu ei lääketieteen eikä poliitikkojen silmissä ole muotoiltavissa yksilöistä käsin, herää kysymys onko se muotoiltavissa oikeudellisestikaan?
Scheininin ja Rautiaisen kirjoituksen taustalla on ajatus ennakollisesta kyvystä hahmottaa oikeuksien muutosten seuraukset ja laskea ihmisoikeuksien näkökulmasta optimaalinen tulos. Mielestäni tällainen laskeminen jo lähtökohtaisesti sisältää ajatuksen oikeuden utiliteettilaskennasta, jonka Scheinin ja Rautiainen toisaalla ehdottomasti kieltävät, mutta vaikkei huomiota kiinnittäisi tähän argumentin sisäiseen ristiriitaan, se on silti heikoilla kantimilla. Miten tällainen laskuharjoitus tehdään, ja miten eri oikeuksien välisiä suhteita tulisi painottaa jää epäselväksi, vaikka Suomessa saksalaisvaikutteisesti perusoikeuskollisioista on puhuttu ainakin perusoikeusuudistuksesta lähtien. Ajatus siitä, ettei toimimattomuudella ole vaikutuksia, vaikuttaa sekin nykytilanteessa oudolta. Tältäkin osin professoreiden kirjoitus ilmentää halua mallintaa kontrafaktuaalinen maailma pelinä, jossa nykyiset oikeudet ilmentävät ideaalitilaa, josta poikkeaminen aina nakertaa jonkun oikeuksia. Ainoa mahdollisuus muuttaa oikeutta on luoda sitä lisää. Mutta mitä useampi yksilö – tässä tapauksessa käytännössä katsoen kaikki yhteiskunnan jäsenet – asetetaan kentälle, sitä hankalampi tehtävä tasapainoilusta tulee. Jos tarkastelu on riittävän hienojakoista, jokaisella muutoksella on suora vaikutus oikeuteen elämään, josta ei sovi poiketa edes poikkeusoloissa, joten toimeen ei parane tarttua. Mahdollisten toimien kirjo rajautuukin siksi joustaviin, ei-pakottaviin ja periaateluontoisiin suosituksiin, joiden puitteissa turvataan yksilön nauttimat ihmisoikeudet ja vapaudet mahdollisimman täyteen määrään saakka. Jos tästä livetään, argumentti kuuluu, ollaan Unkarin ja Adrian Vermeulen viitoittamalla tiellä kohti illiberaalia legalismia (illiberal legalism). Osin tästä syystä liberaali oikeusvaltio kansallisesti ja sen edustajat kansainvälisesti ja alueellisesti ovat velvoittaneet itsensä ihmisoikeuksiin. Tämä poliittinen päätös, samoin kuin poikkeustilan asettaminen, eivät palaudu suoraan oikeudelliseen rationaliteettiin, minkä vuoksi debattia oikeasta tavasta toteuttaa oikeuksia voidaan käydä lähestulkoon loputtomasti oikeuden ulkopinnalla. Toteamus valittujen tointen perus- ja ihmisoikeusvastaisuudesta ilman ensimmäistäkään oikeudellista argumenttia vaikuttaakin enemmän oikeuden auktoriteettiin nojaamiselta kuin varsinaiselta oikeudellisesti perustellulta mielipiteeltä. Jos karistamme päältämme oikeuden, mielipiteemme eivät millään muotoa eroa muiden yhteiskunnallisista asioista keskustelevien mielipiteistä. Mistä kertoo halumme puhua ajankohtaisista teemoista oikeuden linssin kautta vailla oikeutta? Mielestäni se kertoo haluttomuudesta tunnustaa, ettei oikeudella – ihmis- ja perusoikeuksilla sen paremmin kuin muillakaan oikeuden aloilla – ole tarjota vastausta kysymykseen yksilön ja yhteisön välisestä suhteesta. Martti Koskenniemeä lainaten, pätevät juristit kykenevät voimassa olevan oikeuden puitteissa argumentoimaan vakuuttavasti sekä valtion tointen puolesta että niitä vastaan.
Mutta jahka arvovalinnat on toimitettu kaikki valtioiden toimet ovat läpikotaisin oikeuksien sävyttämiä. Oikeudellisesti tarkastellen mielekäs keskustelu alkaa, kun olemme hyväksyneet, että oikeus usein puuttuu yksilön oikeuksiin yhteisön edun nimissä ja näiden toimien vaikutukset ovat osin odottamattomat eivätkä yksin myönteiset. Tällä tarkastelun tasolla harvemmin esiintyy raitiovaunuongelmia tai teoreettisia debatteja yksilön ja yhteisön etujen välillä: nämä arvovalinnat ovat osa vallitsevaa oikeudellista järjestelmää ja niiden kriittinen tarkastelu on kiistatta tarpeen, mutta tämä tarve on yhtä todellinen koronavirussääntelyn kuin minkä tahansa muun nykyiseen sääntelykehykseen lisättävän normin kohdalla. Samalla myös oikeudellinen debatti siirtyy periaatteiden tasolta ja kontrafaktuaalisesta päättelystä normien luentaan, analogiapäättelyyn ja mahdollisten aiempien ratkaisujen tarkasteluun. Tässä keskustelussa oikeus, juristit ja ehkä myös me oikeustieteilijät olemme omimmillamme. Oikeustieteellisen tutkimuksen kaanon on kilvoittelua Scheininin ja Rautiaisen ilmentämän abstraktin normilausunnan ja konkreettisen normisoveltamisen välillä. Abstraktilla tasolla oikeus nähdään teoreettisena toimintana, jossa oikea sääntelyratkaisu on löydettävissä; konkreettisella tasolla oikeus on enemmän tai vähemmän epätäydellistä ja jo yksin sovellettavan normin valinta on vaikeaa. Monesti Scheininin ja Rautiaisen esittelemää ajattelua pidetään arvoneutraalina oikeuden puhtaana puheena, mutta kuten lukuisat juristisukupolvet ovat muistuttaneet, päättelyn arvoneutraliteetti on seurasta enemmänkin arvojen piilottamisesta tai vallitsevien arvojen tukemisesta kuin varsinaisesti neutraliteetista. Scheinin ja Rautiainen asettavat arvoideologiansa keskiöön yksilön ja tämän oikeudet tavalla, joka on monille tuttu John Rawlsin yhteiskuntateoriasta:
Each person possesses an inviolability founded on justice that even the welfare of society as a whole cannot override (A Theory of Justice, s. 3).
Rawlsilaisen yhteiskuntateorian merkityksestä länsimaiselle oikeustieteelle on kirjoitettu paljon ja viime vuosina sen ideologista perustaa on kartoitettu oivallisesti muun muassa Katrina Forresterin toimesta. Puhuessaan ihmisoikeuksista ja niiden selkeästä sanomasta vailla ensimmäistäkään normia tai tuomioistuimen ratkaisua, Scheinin ja Rautiainen piilottavat rawlsilaisen ideologiansa ja sementoivat sen kaiken kritiikin ulko- ja yläpuolelle.
Miten Scheininin ja Rautiaisen kirjoituksen ilmentämä ideologia sitten näyttäytyy kirjoituksessa? Nähdäkseni kahdella tavalla. Päällimmäinen on ideologia ihmis- ja perusoikeuksien selkeydestä ja helposti ymmärrettävästä ydinsisällöstä. Toinen ja kiinteästi tähän liittyvä ilmentymä valitusta ideologiasta on ajatus selkeästä oikeasta ratkaisusta. Tämä ilmenee kirjoituksessa yhden lauseen välityksellä, joka kätkee sisäänsä oletettavasti moninaisen oikeudellisen analyysin. Tuo lause on: ’[m]ielestämme asetukset eivät täytä näitä ehtoja,’ jota seuraa edellä jo esitetty perustelu ihmishenkien menettämisestä suhteessa kontrafaktuaaliseen tilanteeseen, jossa Uudellemaalle ei asetettaisi liikkumisrajoituksia. Molemmat Scheininin ja Rautiaisen kirjoituksessa ilmenevät ideologiset rakennelmat ovat oikeudessa tavanomaisia ja ovat olleet sitä jo pitkään, kuten jokainen voi havaita selailemalla esimerkiksi Ronald Dworkinin Law’s Empire kirjan ensimmäistä lukua. Perus- ja ihmisoikeudet tarjoillaan ilmiselvinä säädännäisinä instrumentteina, oikeudellisina tosiasioina (Dworkinin kritisoima plain-facts view), mutta niitä mitä ilmeisemmin tulee lukea kahdella toisistaan poikkeavalla tavalla. Ydinalueiden osalta perus- ja ihmisoikeuksia tulee lukea vailla kontekstia (akontekstuaalisesti, Judge Gray Dworkinin mainitsemassa Riggs v Palmer -tapauksessa) kun taas muutoin instrumentteja tulee tarkastella lainsäätäjän niille antaman tarkoituksen, intention, valossa (Judge Earl samaisessa tapauksessa). Kuten Dworkin vakuuttavasti osoittaa, tällainen lähestyminen oikeuteen johtaa pohjimmiltaan kysymään mitä oikeus on, mikä kumoaa Scheininin ja Rautiaisen ensimmäisen olettaman normien ydinsisällöstä ja oikeasta tulkinnasta. Saman kritiikin voi esittää myös ihmisoikeuksien ydinalueen kautta. Tämän alueen tunnistaminen on vaikeaa ja johtaa monesti ensisilmäyksellä ihmisoikeuksien kannalta nurinkurisiin päätöksiin, kuten esimerkiksi viime vuosien ratkaisut tekijänoikeuden ja omaisuudensuojan ydinalueen ympärillä osoittavat. Jokainen voi käydä tutustumassa tähän keskusteluun German Law Journal -lehdessä julkaistun teemanumeron kautta.
Tiivistäen kritiikkini voi pelkistää seuraavasti. Scheininin ja Rautiaisen kommentointi kiteyttää perus- ja ihmisoikeudet yhdeksi selvärajaiseksi olioksi, jonka sisältö on vähintäänkin jokaisen valtiosääntöä taitavan juristin mielestä aina samansuuntainen jollei peräti identtinen. Kotoiset perusoikeudet on turvattava, mutta voidakseen ymmärtää niitä on tunnettava ihmisoikeudet. Tämä ideologinen ihmisoikeusolio oikeuttaa valtion tointen kritisoinnin yleisesti ja erityisesti ilman erillistä tarvetta turvautua oikeudelliseen argumentaatioon. Käydyn perus- ja ihmisoikeuskeskustelun uhkakuvana on turmeleva, kansalaisten hyvinvoinnista piittaamaton valta. Vaikka nykyiset toimet olisivatkin oikeita, ne asettavat meidät kaltevalle pinnalle, jonka toisessa päässä odottaa Puolan ja Unkarin polku pois oikeusvaltiosta. Samalla tämän ideologisen perus- ja ihmisoikeuskeskustelun kautta paalutetaan yksilö ainoaksi mahdolliseksi oikeuksien kohteeksi. Tämän ideologian vastapoolina keskustelussa toimii kuristava kollektivismi, jossa hyvän- tai pahantahtoinen kollektiivi nakertaa yksilön oikeuksien ja vapauksien piiriä kohtuuttomasti. Valitun ideologian teoreettisia ongelmia kuvaa edelleenkin oivallisesti Charles Taylorin kirjoitus sekä sen ympärillä käyty debatti monikulttuurisen ja -arvoisen yhteiskunnan kohtaamista vaikeuksista, mutta sen sijaan että tunnistaisimme nämä ongelmat, kuten Dworkin esittää, me piilotamme ne kaikenkattavan ja oletetusti selvärajaisen perus- ja ihmisoikeustulkinnan alle.
Suomalainen perusoikeuskeskustelu kääntyy sisäänpäin. Se ottaa oikeutuksensa Suomen kansainvälisistä velvoitteista, joihin jokainen perusoikeuspuheenvuoro tavalla tai toiselle liittyy, mutta toisin kuin tuo kansainvälinen keskustelu, kotoinen keskustelumme jähmettyy sarjaksi tuokiokuvia, joihin ihmisoikeudet kahlitaan. Ihmisoikeudet eivät tässä keskustelussa ole eläviä olioita, joita jatkuvasti muuttuva oikeuskäytäntö synnyttää. Sen sijaan ihmisoikeudet ovat tapauksia ja oikeutuksia, joita kymmenen vuotta sitten valtiosääntöoppineet ovat nostaneet esiin kirjoittaessaan lausuntojaan perustuslakivaliokunnalle. Jos asiaa ei tuolloin ole huomioitu, se ei kuulu ihmisoikeuksien alaan. Elämme pysähtyneisyyden ajassa, jossa muutos syntyy vasta, kun kotoinen ymmärryksemme ihmisoikeuksista pakotetaan muuttumaan. Tässä keskustelussa puhe perus- ja ihmisoikeuksista on puhetta auktoriteetista ja institutionaalisesti asemasta. Toivoisin, että vastaisuudessa voisimme puhua perus- ja ihmisoikeuksista myös oikeudellisesti.
Toni Selkälä
kansainvälisen oikeuden tutkija
Turun yliopisto
Perustuslakiblogi 
Hyvä kirjoitus, joka tuo keskustelua maan päälle.. Olen seurannut Scheininin ja Rautiaisen ristiretkeä alun alkaen. Ensi vaiheessa olin sitä mieltä että he olivat oikeassa siinä, että ihmisoikeudet olivat unohtuneet argumentoinnissa. Mutta sitten alkoi näyttää että siltä, että he menivät toiseen äärimmäisyyteen, eli sulkivat silmänsä kaikelta muulta. Vain ja yksinomaan ihmisoikeudet olivat tärkeitä. Rautiaisen viimeaikaiset pilkkakirjoitukset ovat sitten jo hyvin rankkoja ylilyöntejä, mutta niin oli tämä ajatus että valtio ei voi vaarantaa kenenkään henkeä vaaran uhatessa.
Isoin ongelma on se, että Scheinin ja Rautiainen ovat innostuneet aiheesta niin, että jatkossa ihmisoikeuksia koskevat argumentit ovat selkeästi menettäneet painoarvoaan. Fundamentalismi on aina pahasta, myös ihmisoikeusfundamentalismi. Ja se on monien käytännön ihmisoikeuskysymysten kannalta paha asia, jos enää ei voida vedota ihmisoikeuksiin arvioitaessa lakimuutoksia, esimerkiksi tulevan Sote-uudistuksen yhteydessä.
Perustuslailta menee legitimiteetti, jos suuri yleisö tuntee, että perustuslain tulkinnat ovat älyttömiä. Scheinin ja Rautiainen ovat tulkinnoillaan edistäneet juuri legitimiteetin murenemista. Tämä johtaa joko siihen, että perustuslakia muutetaan tai että perustuslain tulkitsijat vaihdetaan tai edes alistetaan, hui kamala, kilpailulle. Näen jälkimmäisen vaihtoehdon parempana.
Scheininia ja Rautiaista ei ole kuultu eikä pyydetty kirjallista lausuntoa perustuslakivaliokunnan valmiuslakiasioissa, joten he pyrkivät 26.3 ja muutenkin vaikuttamaan blogikirjoitusten kautta. Perustuslakivaliokunnassa kuultujen asiantuntijoiden kirjallisissa lausunnoissa näkyy toki kriittisiä ehtoja ja edellytyksiä rajoituksille, mutta eivät he täysin torjuneet liikkumisrajoituksia. Scheinin ja Rautiainen pitävät Suomen rajoituksia ihmisoikeussopimusten vastaisina, vaikka monissa Euroopan maissa liikkumista rajoitetaan enemmän.
Perustuslakiblogi on ollut viime aikoina Scheininin ja Rautiaisen julistuskanava. Heidän perus- ja ihmisoikeustulkintoihinsa sekottuvat maailmanparannusajattelu ja yksilön oikeuksien ensisijaisuus ja ehdottomuus. 26.3 blogissa Uudenmaan asukkaiden oikeuksien korostaminen oli hyvin populistista, koska heidän yleisönsä on siellä. Muiden maakuntien asukkaiden oikeuksilla ja sairastumisella ei ole väliä. Kuitenkin esim. Kolarin ja Ylläksen alueen kohonneet koronatartunnat ovat ilmeisesti turistien tuomaa.
Martin Scheinin vastaa Toni Selkälälle
Mikä puhe on oikeudellista?
Toni Selkälän puheenvuoro on tervetullut lisä keskusteluun, sekä koronakriisistä että yleisemmin perusoikeusfundamentalismista tai miksi tuota ilmiötä sitten kutsutaankin.
Pauli Rautiainen vastaa omasta puolestaan, jos katsoo sen aiheelliseksi. Alla olevat rivit ovat vain minun henkilökohtainen kommenttini. Suurin osa yhteisestä blogikirjoituksestamme Paulin kanssa oli minun kynästäni, enkä lähde erittelemään, mikä oli tai mikä ei ollut. Mutta toistan, vastaan vain omasta puolestani.
Tonin kirjoituksessa on paljon sellaista, joka osuu kohdalleen, mutta – mielestäni – ei upota laivaamme. Siteeraan tässä paria kohtaa, jotka onnistuneesti kuvaavat ainakin omaa ajatteluani:
“Miten Scheininin ja Rautiaisen kirjoituksen ilmentämä ideologia sitten näyttäytyy kirjoituksessa? Nähdäkseni kahdella tavalla. Päällimmäinen on ideologia ihmis- ja perusoikeuksien selkeydestä ja helposti ymmärrettävästä ydinsisällöstä. Toinen ja kiinteästi tähän liittyvä ilmentymä valitusta ideologiasta on ajatus selkeästä oikeasta ratkaisusta.”
“Tiivistäen kritiikkini voi pelkistää seuraavasti. Scheininin ja Rautiaisen kommentointi kiteyttää perus- ja ihmisoikeudet yhdeksi selvärajaiseksi olioksi, jonka sisältö on vähintäänkin jokaisen valtiosääntöä taitavan juristin mielestä aina samansuuntainen jollei peräti identtinen. Kotoiset perusoikeudet on turvattava, mutta voidakseen ymmärtää niitä on tunnettava ihmisoikeudet.”
Guilty as charged. Minua myös miellyttivät viittaukset John Rawlsin ja Ronald Dworkinin ajatteluun edustamani liberaalin perusoikeuskäsityksen taustalla. Tunnustan.
Mistä sitten olemme eri mieltä Tonin kanssa? Ennen muuta siitä, millaiset argumentit koronaviruskriisissä tai yleisemmin perusoikeuksia koskevassa keskustelussa ovat oikeudellisia. Omasta näkökulmastani Paulin kanssa kirjoittamamme blogiteksti on oikeudellinen, mutta tarkemmin sanottuna jotain sellaista, mitä ilmaisulla ”law in context” yritetään tavoittaa. ”Puhtaasti oikeudellinen” keskustelu vaikkapa koronakriisin hoidossa valmiuslain nojalla annetuista asetuksista olisi kovin formaalista, suorastaan luotaantyöntävää. Arvioisimme, ovatko valtioneuvoston yleisistunnon päätösasiakirjoissa esitetyt empiiriset faktatiedot, oikeuden kannalta faktan asemassa olevat epidemiologiset arviot, ja näitä faktoja koskeva oikeudellinen arviointi riittäviä täyttämään perustuslain soveltamisessa noudatettavan ja valmiuslakiin kirjatun ”välttämättömyyden” kriteerit. Olisimme ikään kuin tuomari rikosasiassa: onko syyttäjä onnistunut näyttämään toteen kaikki seikat, joita rikoksesta tuomitseminen edellyttää, vai jäikö joltain osin sijaa epäilykselle. Jos olisin tuo tuomari, asetukset Uudenmaan rajasulusta tai terveydenhuollon työvelvollisuudesta eivät läpäisisi tuollaista ”puhtaan oikeudellisen” arvioinnin testiä.
Sellainen teksti ehkä sopisi oikeuskanslerille puheenvuorona valtioneuvoston yleisistunnossa. Mutta kun valtioneuvosto on asetuksensa antanut ja me emme ole oikeuskanslereita, kuivakka formalismi ei riitä, eikä puhuttele Perustuslakiblogin yleisöä. Ei ole ei-oikeudellista asettaa oikeudellinen arvio laajempaan kontekstiinsa, jossa pohditaan tietyn toimenpiteen (jopa kontrafaktuaalisia) vaihtoehtoja, laajempia ja välillisempiä perusoikeusvaikutuksia, tai esillä olevan oikeudellisen teeman eettisiä (moraalifilosofisia) ulottuvuuksia. Pidän arvossa Ronald Dworkinin muistutuksia siitä, että oikeudellisen ratkaisun pitää kestää myös moraaliperusteisten periaatteiden nojalla tehtävä arvio. Tässä tullaan kysymykseen legaliteetin ja legitimiteetin suhteesta, keskusteluun erilaisten oikeudellisten auditorioiden merkityksestä jne. En lähde tässä seikkailemaan tuolle valtamerelle, kunhan totean, ettei oikeudellisen arvion testaaminen sen moraalisen tai yhteiskunnallisen kontekstin kautta tee siitä ei-oikeudellista.
Toinen erimielisyys koskee ”puhtaasti oikeudellisen” argumentaation sisältöä: Toni kysyy, millä oikeudella oletamme edustavamme tietyn ihmisoikeuden oikeaa tulkintaa, vaivautumatta kaivamaan esiin oikeustapauksia tai muuta vakiintunutta tulkinta-aineistoa? Osittain tähän on vastattu edellä: emme nyt ole oikeuskansleri valtioneuvoston yleisistunnossa, emmekä edes law journal -artikkelin kirjoittajia vaan blogikirjoittajia. Toinen osa vastauksestani on, että sisällön suhteen Toni on väärässä, kun taas Pauli ja minä olemme oikeassa. Emme olisi kirjoittaneet mitä kirjoitimme, ellemme olisi olleet tosissamme. Kun Toni kaivaa esiin Euroopan ihmisoikeussopimuksen 2 artiklan sanamuodon, joka sallii poliisin voimankäytön mellakan tukahduttamiseksi ja siinä yhteydessä jopa ihmishengen menetykset, minä sanon että juuri tuollaisen kapean poikkeuksen kirjaaminen osoittaa, ettei valtio muissa tilanteissa saa ”leikkiä jumalaa” ihmishenkien kanssa. Kun Toni kaivaa esiin Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen ratkaisuja sen osoittamiseksi, ettei jokainen yksittäinen kuolema sairaalassa ole ihmisoikeusloukkaus, minä sanon että juuri tuollaiset ratkaisut ilmentävät kieltoa valtiolle norminasettamispäätöksin tehdä valintoja, joilla esim. yhden alueen asukkaiden elämää suojataan tietoisena siitä, että ratkaisun kääntöpuolena on ihmishenkien menetys toisella alueella. Ja jos sallitaan palaaminen ”puhtaan oikeudellisen” arvion puolelle, valtioneuvoston päätösaineisto oli puutteellinen, kun siinä punnittiin vastakkain liikkumisvapautta ja oikeutta elämään, sen sijaan että oikeus elämään olisi ollut yhtälön molemmilla puolilla. Tämän toki sanoimmekin jo kirjoituksessamme.
Kolmanneksi – ja tämä on enemmän selvennys kuin erimielisyys – korostan, että reaaliajassa valtioneuvoston ja eduskunnan päätöksentekoa seuraavina blogikirjoittajina liikumme samalla abstraktiotasolla kuin kyseiset valtioelimet. Emme siis ota kantaa siihen, onko jokin valmiuslain nojalla tehty toimenpide ”ihmisoikeusloukkaus”. Tuon arvion tekeminen edellyttäisi, että valmiuslain käyttöönotto- ja soveltamisasetukset on pantu täytäntöön hallintoviranomaisten päätöksin ja ne ovat vaikuttaneet yksittäisten ihmisten elämään – pahimmassa tapauksessa kuolemaan. Vasta silloin kysytään, kuka on väitetyn ihmisoikeusloukkauksen uhri, onko valtionsisäiset oikeussuojakeinot käytetty ilman tulosta, ja oliko kyseessä kaikki tapahtunut huomioon ottaen todellakin ihmisoikeusloukkaus. Nyt ei ole sen aika. Mutta jo nyt voimme abstraktilla tavalla sanoa, että tietyn asetuksen antaminen loukkaa perustuslain 22 §:ssä julkiselle vallalle asetettua velvollisuutta turvata perusoikeuksien ja ihmisoikeuksien toteutuminen ja valmiuslain 5 §:n vaatimusta, jonka mukaan valmiuslakia sovellettaessa on noudatettava Suomea sitovia kansainvälisiä velvoitteita.
Lainaan lopuksi yhden kohdan Tonin kirjoituksesta:
”Mielestäni se kertoo haluttomuudesta tunnustaa, ettei oikeudella – ihmis- ja perusoikeuksilla sen paremmin kuin muillakaan oikeuden aloilla – ole tarjota vastausta kysymykseen yksilön ja yhteisön välisestä suhteesta.”
Taas myönnän, että Toni kuvaa oikein ajatteluani. En todellakaan tunnusta oikeaksi tuota kantaa, jonka Toni liittää Martti Koskenniemen nimeen ja jota hän ilmeisesti ehdottaa kaikkien juristien hyväksyttäväksi. Ei, en hyväksy. Mielestäni tuollaisen koskenniemeläisen kannan torjuminen on oikeudellista puhetta. Juristin ei tarvitse olla vain ”normative in the small”, oikeudellisen argumentaation ison työkalupakin kanssa apuun tuleva ammattilainen, kun asiakas tilaa perustelut omalle kannalleen. Perusoikeudet ja ihmisoikeudet ovat oikeusnormeja, jotka usein tarjoavat vastauksia yksilön ja yhteisön suhdetta koskeviin kysymyksiin.
Martin Scheinin
Enemmälti kantaa itse asiaan ottamatta totean vain, että keskustelu on ulkopuolisen näkökulmasta kiinnostavaa ja hedelmällistä. Sellaista toivoisi oikeustieteen kentällä useamminkin näkevänsä.
Olisin itse ehkä kaivannut lisänäkemyksiä siihen Martin Scheininin ja Pauli Rautiaisen esittämään kontrafaktuaaliseen näkemykseen kuolemanriskin kasvamiseen. Nimittäin itse en kokenut löytäväni perusteluja sille, että esimerkkinä käytetty eläkeläispariskunta eristäytyneenä kaupunkiasuntoonsa sisältäisi sellaisen tartuntariskin, jota ei olisi heidän vapaa-ajanasunnollaan. Ja tämä lisääntynyt riski sitten voisi johtaa jopa kuolemantapauksiin, joihin syypäänä voisi katsoa olevan Uudenmaan eritystoimenpiteet. Saattaahan toki näin käydäkin, mutta tosiaan itse en löytänyt perusteluita sille, miksi näin tulisi (todennäköisesti?) myös käymään.
Vielä haluaisin sanoa, että pro-contra -ajattelu tässä Selkälän blogissa on mielestäni paremmilla kantimilla. Esimerkiksi se, että yhden yksilön ihmisoikeudet vs suuremman ihmisryhmän oikeudet tulivat nyt paremmin käsiteltyä, varsinkin kun teksti sisälsi linkin Matti Häyryn blogiin, jossa käsiteltiin laajemmin tuota ”trolley problemia”, joka kyllä aika hyvin vertautuu tähän pohdintaan.
Lopuksi olen samaa mieltä kuin yllä oleva kirjoittaja: on erittäin hedelmällistä kun asiohin oppineet tuovat eri näkökulmia!