Julkisuudessa esitetyn tiedon mukaan vastoin asiasta aiemmin esitettyjä oikeudellisia arvioita:
”Oikeuskansleri teki tulkinnan, että [korona]passista määräävä tartuntatautilain 58i-pykälä voi joustaa sen mukaan, kuinka riskipitoisia tilaisuudet ovat. Hallituksen eilisen päätöksen mukaan koronapassilla voi kiertää rajoitukset ainakin THL:n määrittelemän mukaisissa matalan riskitason tilaisuuksissa.”
Tarkoituksena on siis, että valtioneuvosto antaisi tartuntatautilain 58i §:n nojalla asetuksen, jolla koronapassin käyttö aluehallintovirastojen ja kuntien asettamien rajoitusten vaihtoehtona kiellettäisiin osassa elinkeinotoimintaa ja vastaavasti sallittaisiin osassa. Määrittelyyn on tarkoitus käyttää THL:n loppukesästä luomaa riskipistemallia, joka tunnetaan myös lempinimellä räkäindeksi. Hallituksen esitys koronapassilainsäädännöksi tai sen käsittelyn aikana syntyneet valiokunta-asiakirjat eivät tunne tällaista osittaista koronapassin käytöstä poistoa. Päinvastoin niistä välittyy kuva, että valtioneuvoston asetuksella on ollut tarkoitus deaktivoida eli laittaa jäähylle tarvittaessa koronapassi kokonaan.
Asia on merkityksellinen yhdenvertaisuussääntelyn kannalta, jonka takia on valitettavaa, että eduskunnan perustuslakivaliokunta ei kiinnittänyt koronapassin deaktivointiasetuksen antamiseen riittävästi huomiota asiasta syksyllä säädettäessä. Tämä voidaan lisätä yhdeksi uudeksi lenkiksi siihen pitkään ketjuun yhdenvertaisuuskysymysten maton alle lakaisemisia, joka on leimannut perustuslakivaliokunnan koronasääntelyä koskevia lausuntoja erityisesti vuonna 2021.
Yhdenvertaisuuslain 11 §:n mukaan elinkeinonharjoittamisen edellytyksiin kohdistuva erilainen kohtelu on sallittua vain, jos kohtelu perustuu lakiin. On kiistatonta, että THL:n laatimassa riskipistemallissa asetetaan esimerkiksi tapahtumaelinkeinon harjoittajia eri asemaan. Voidaanko näin tehdä käyttäen asetuksenantovaltuutta, joka ei millään tavalla viittaa tällaiseen mahdollisuuteen tekstinsä tai esitöidensä perusteella? Oikeuskanslerin mukaan ilmeisesti voidaan. Tämä näkemys on kuitenkin mielestäni kritiikille altis.
Yhdenvertaisuuslakia säädettäessä perustuslakivaliokunta ei hyväksynyt hallituksen esitystä erilaisen kohtelun oikeuttamisperusteista. Perustuslakivaliokunta piti valtiosääntöisesti ongelmallisena, että hallituksen alun perin esittämässä yleistä oikeuttamisperustetta koskevassa säännöksessä hyväksyttävyys- ja oikeasuhtaisuusvaatimus irrotettiin lakitasoisuuden vaatimuksesta. Perustuslakivaliokunta korosti, että nykyiseen yhdenvertaisuuslain 11 §:ään otettu ilmaus ”säädetty laissa” viittaa siihen, että erilaiseen asemaan asettamisesta säädetään nimenomaan eduskuntalain tasoisella säännöksellä, jotta eri asemaan asettaminen pysyy eduskunnan ja sitä kautta perustuslakivaliokunnan kontrollissa. Perustuslakivaliokunta on sittemmin sallinut erilaisia asetuksenantovaltuuksia, mutta korostanut, että ihmisryhmien ja eri toimijoiden eri asemaan asettamisen perusteista on lähtökohtaisesti säädettävä täsmällisesti ja tarkasti lakitasoisesti. Tartuntatautilain 58i §:n asetuksenantovaltuudessa ei ole tällaista sääntelyä.
Julkisuudessa esillä ollut oikeuskanslerin tulkinta irtaantuu siis perustuslakivaliokunnan yhdenvertaisuuslain 11 §:n säätämisen yhteydessä tekemästä ”säädetty laissa” -ilmaisun tulkinnasta. Jos tartuntatautilain 58i §:n asetuksenantovaltuuden katsotaan oikeuttavan elinkeinonharjoittajien erilaiseen asemaan asettamisen asetuksen tasolla ilman, että asetuksenantovaltuudessa on viittausta tähän, murennetaan yhdenvertaisuusjuridiikan perustaa ja eduskunnan perustuslakikontrollin merkitystä. On siis syytä käydä keskustelua siitä, onko julkisuudessa esillä ollut oikeuskanslerin tulkinta tartuntatautilain 58i §:n asetuksenantovaltuudesta valtiosääntöisesti hyväksyttävä. Oikeuskanslerin olisi syytä selkeästi tuoda esiin, millaisella oikeudellisella argumentaatiolla hän on päätynyt tulkintaansa.
Kun valtioneuvosto on viemässä THL:n riskipistemallin kuvatulla tavalla 58i §:ssä tarkoitettuun asetukseen, on syytä myös palata loppukesän keskusteluihin mallista. Kysyin tuolloin THL:lle tekemälläni julkisuuslaissa tarkoitetulla tietopyynnöllä, mihin kirjallisuuteen, tutkimuksiin yms. eri toimintojen luokittelu riskipistemallissa perustuu. Pyysin valmistelun yhteydessä laadittuja muistioita, kirjallisuuskatsauksia, luetteloita. Ihan mitä vaan mikä perustelisi THL:n mielestä mallia. Sain 1.10.2021 THL:n lakimiehen toimittaman vastauksen:
”Taulukkoon liittyen ei valitettavasti ole laadittu esimerkiksi muistiota tai kirjallisuuslistaa tai muuta asiakirjaa, josta esim. käytetty kirjallisuus kävisi tarkemmin ilmi.”
Siis riskipistemallin, jonka avulla ollaan nyt asettamassa elinkeinonharjoittajia eri asemaan asetusperusteisesti ja jota on AVIt jo syksyllä soveltaneet rajoituspäätöksissään, laadinnan yhteydessä ei ole sen laatineen viranomaisen ilmoituksen perusteella syntynyt ainuttakaan asiakirjaa, johon olisi kirjattu ylös mihin tämä perusoikeusrajoituksien asettamista varten laadittu työkalu oikeasti perustuu.
THL kertoo vastauksena tietopyyntööni, että riskipistemallitaulukko on laadittu kierrättämällä sitä talon sisällä asiantuntijoiden kesken ja hyödyntämällä ”suurta joukkoa tietoa”. Tämä joukkoistaminen on varmasti järkevä toimintamalli, mutta tässä nousee kysymyksiä. THL:n mukaan asiantuntijat ovat siis keskustelleet taulukosta ilman, että olisi syntynyt yhtään asiakirjaa, joka perustelisi miksi jokin toiminta saa jonkinlaiset pisteet. Eikä myöskään yhtään asiakirjaa, jossa viitattaisiin yhteenkään tutkimukseen. Kuulostaa kummalta.
Voimme kuitenkin summata: tämän hetken tiedon perusteella THL myöntää itsekin, että mitään perusteluja sille miksi jokin tapahtuma saa jonkin riskiarvon ei ole edes yritetty kirjata mihinkään ylös. Tämä on huomionarvoinen havainto tietoperusteisen päätöksenteon kannalta. Tartuntatautien torjunta on vakava asia. Myös perusoikeuksien rajoittaminen on vakava asia. Molempien kohdalla tärkeää on läpinäkyvä ja tehdyt valinnat dokumentoiva toimintatapa. Se mitä nyt näemme ei edusta tätä. On syytä kysyä miksi tässä on toimittu siten kuin on toimittu!
THL ja STM ovat käyneet riskipistemallista sähköpostikeskustelua. Olen pyytänyt samoin kuukausia sitten THL:ltä julkisuuslain mukaisella tietopyynnöllä sähköpostikeskustelun asiakirjoja. THL:n lakimies katsoi, ettei niitä voi luovuttaa, koska kyseessä ei ole julkisuuslaissa tarkoitetut asiakirjat. Pyysin kuukausia sitten THL:ltä tästä valituskelpoista kirjallista päätöstä. Olen myös uusinut pyyntöni. Tähän päivään mennessä THL ei ole suostunut antamaan minulle tätä julkisuuslaissa tarkoitettua valituskelpoista päätöstä, jonka avulla THL:n tulkinnan asiakirjojen julkisuudesta voisi haastaa tuomioistuimessa. Tämä ei ole asianmukaista.
Korostan vielä lopuksi, että tämän kirjoituksen tarkoituksena ei ole kiistää, etteikö maassa olisi tarve erilaisille tartuntataudin torjuntatoimille – jopa nykyistä kireämmille toimille, joiden joukkoon voi kuulua koronapassin deaktivointi. Tarvittavien toimenpiteiden arviointi ei ole minun tehtäväni. Minun tehtäväni on sen sijaan kysyä, toimitaanko nyt oikeusvaltiollisuuden näkökulmasta kuten pitäisi toimia vai ollaanko jälleen astumassa oikeusvaltiollisuuden harmaalle alueelle.
Pauli Rautiainen
sosiaalioikeuden yliopistonlehtori, valtiosääntöoikeuden dosentti, Itä-Suomen yliopisto
Perustuslakiblogi 
Oikeusvaltioperiaatteillahan on niin sanottuna korona-aikana pyyhitty lattiaa (tai jotain muuta) enemmän kuin kukaan jaksaa kuvailla. Hallituksen toimintaa on selvästi ohjannut ajattelu, jossa hallitsijan (hallituksen) tahto ohjaa asioita, ja välillä on klukuteltu, kun sen hybridistrategioita, suosituksia, ohjauskirjeitä sun muita (joilla ei ole oikeudellista velvoittavuutta) ei ole toteltu. Lähtökohtana on ollut hallintovaltio, ei oikeusvaltio. Lainsäädäntö on ollut vain kiusallinen juttu, ja lakeja on säädetty tilkkutäkkimäisesti, kasuistisesti ja määräaikaisesti, kun se on koettu pakolliseksi. Tästä voidaan toki edetä vielä enemmän ukaasilinjalle sopivilla tulkinnoilla.
Tartuntatautilain §;n 58 i 5. momentti näyttää aika selvästi tarkoittavan vain koko koronatodistusjärjestelmän käytöstä poistamista. Toisaalta voisi ymmärtää ajattelua, jonka mukaan osittain käytöstä poistaminen on lievempi toimenpide ja siten sallittu samoilla tai lievemmillä edellytyksillä. Oikeusvaltioperiaatteeseen toisaalta voisi sisällyttää sen, että näin ei saa päätellä, vaan periaatteet on kirjattava lakiin.
Isompana kysymyksenä voisi toisaalta pitää sitä, että koko toimenpiteen edellytyksenä on tietty ”ilmeisyys” ja ”välttämättömyys”. Ei ole todistettu, että koronatodistusjärjestelmällä olisi jokin tietty vaikutus, ei myöskään sitä, että sen määräaikaisella poistamisella olisi jokin tietty vaikutus, saati että poistaminen olisi välttämätöntä eli että samaa vaikutusta (jota siis ei ole lainkaan kuvattu saati osoitettu) ei voisi saavuttaa millään lievemmillä keinoilla.
Tähän kommenttisi loppuosan pohdintaan saamme varmaan vastauksia asetuksen perustelumuistiosta, jos asetus aiotaan antaa. PR
Kiitos!
Sara Heinämaa
”On kiistatonta, että THL:n laatimassa riskipistemallissa asetetaan esimerkiksi tapahtumaelinkeinon harjoittajia eri asemaan.” Tämä ei ole kiistatonta eikä edes totta. Kuvatulla tavalla olisi, jos yksi saisi järjestää stadionkonsertteja ja toinen ei. Mutta siinä, että olennaisesti *erilaisten* tapahtumien järjestäjiä kohdellaan eri tavalla ei sinänsä ole yhdenvertaisuusongelmaa. Perustuuko se lakiin? Maallikkona vaikea sanoa, mutta kyllähän siellä sanotaan, että asetuksella voi säätää että koronan vuoksi ”säädetyt velvoitteet ja rajoitukset koskevat kyseisiä yleisötilaisuuksia, tiloja ja toimintaa riippumatta siitä, edellyttääkö toiminnanharjoittaja 1 momentissa tarkoitetun todistuksen esittämistä”, kun ”todistuksen esittämisedellytys [ei] estä *riittävällä tavalla* covid-19-taudin leviämistä”. Tuo on aika helppo lukea niin, että sellaiset tilaisuudet, joissa on koronapassista huolimatta korkea leviämisriski voidaan asetuksella kieltää myös passin käyttäjiltä, koska todistuksen esittäminen ei riittävästi estä leviämistä. Sellaiset tapahtumat, joiden suhteen passin käytön katsotaan riittävän, voi siten edelleen järjestää. Tämä näyttäisi vahvasti lakiin perustuvalta eri riskitason tilaisuuksien järjestäjien erilaiselta kohtelulta. (Siihen en voi ottaa kantaa, kuinka perusteltuja riskiarviot ovat.)
Mihinköhän tietoon tuo riskiarvio perustuu? Tein THL:lle tietopyynnön uimahallien tartuntamääristä ja THL vastasi, ettei heillä ole sellaista asiakirjaa. Kotikaupunkini Helsingin vastaava lääkäri ilmoitti vastauksena tietopyyntöön, ettei Helsingin uimahalleihin ole jäljitetty yhtään tartuntaa koko epidemian aikana. Ihmettelen siksi kovasti näitä riskiarvioita. Dataa ei ole näkynyt julkisuudessa muistakaan kohteista