Toni Selkälä käsitteli mainiossa kirjoituksessaan 13.12.2019 al-Holin suomalaisnaisten ja -lasten tilannetta koskevaa julkista keskustelua, ja Suvianna Hakalehto ja Virve Toivonen kiinnittivät huomiota leirillä olevien lasten oikeuksiin. Jatkan tässä kirjoituksessa keskustelua erityisesti lasten osalta ja tuon aiheeseen kansainvälisyksityisoikeudellisen näkökulman pureutumalla suomalaisten viranomaisten toimivaltaa koskeviin säännöksiin lastensuojelun näkökulmasta. Lisäksi pohdin kysymystä lasten ja äitien erottamisesta sekä ”suostumuksen” oikeudellisesta merkityksestä.
Lapsen oikeudet, ekstraterritoriaaliset velvollisuudet ja due diligence -standardi
Kuten aihetta koskevassa keskustelussa ja muun ohella oikeuskanslerin selvityksessä on todettu, lukuisat perus- ja ihmisoikeudet puoltavat sitä, että erityisesti lasten suhteen ryhdytään viipymättä toimenpiteisiin heidän tuomisekseen Suomeen. Tästä näkökulmasta hallituksen eilinen linjaus oli ennakoitavissa. Leirillä olevien aikuisten osalta tilanne on monimutkaisempi ja konkreettinen toimintavelvollisuus heidän auttamisekseen edellyttää enemmän perusteluja. On kuitenkin syytä muistaa, että aikuisten tilanteet ovat keskenään erilaisia ja osa heistä on erittäin haavoittuvassa asemassa, osin syistä, joihin he eivät itse ole voineet vaikuttaa.
Viranomaisilla on velvollisuus ryhtyä ennaltaehkäiseviin toimenpiteisiin vakavien ihmisoikeusrikkomusten yhteydessä ja puuttua tiedossa oleviin väärinkäytöksiin. Valtion velvollisuus toimia korostuu etenkin silloin, kun lapset kohtaavat väärinkäytöksiä vanhempien tai muiden sellaisten henkilöiden taholta, joista he ovat riippuvaisia. Esimerkiksi kidutuksen, epäinhimillisen tai halventavan kohtelun kiellosta on vakiintuneesti katsottu seuraavan vahva toimintavelvollisuus suojella erityisen haavoittuvassa asemassa olevia henkilöitä.
Ongelmia nyt käsillä olevan asian arvioinnissa on tuottanut se, että valtioiden velvollisuudet turvata ihmisoikeuksia rajoittuvat sen lainkäyttövallan piirissä oleviin yksilöihin. Lainkäyttövalta ei tarkoita samaa kuin valtion alue, vaan kuten Selkälä toteaa, valtioilla voi olla myös niin sanottuja ekstraterritoriaalisia velvoitteita. Yleisesti edellytetään, että valtiot toteuttavat ihmisoikeuksista seuraavat velvoitteet sekä lainsäädännön avulla että ryhtymällä tosiasiallisiin toimenpiteisiin sellaisissakin yksittäistapauksissa, joihin lainsäädännöllä ei ole ollut mahdollista varautua. Tämä vakiintunut periaate tunnetaan due diligence –velvollisuutena, joka esimerkiksi Gransin mukaan sisältää velvollisuuden ryhtyä tehokkaimpiin käytettävissä oleviin toimiin väärinkäytösten ja epäinhimillisen kohtelun estämiseksi etenkin, jos uhrit ovat erityisen haavoittuvassa asemassa. Vaikka valtio ei ole vastuussa olosuhteista, joihin naiset ja lapset altistuvat al-Holissa, se voi syyllistyä oikeuksien loukkaukseen laiminlyödessään auttaa erityisesti haavoittuvassa asemassa olevia henkilöitä, vaikka sillä olisi ollut tosiasiallinen mahdollisuus toimia.
Ekstraterritoriaalisia velvollisuuksia koskevat näkökulmat ja due diligence- standardi siis puoltavat kantaa, jonka mukaan valtiolla on velvollisuus toimia. Tämä velvollisuus on sitä selvempi ja painavampi, mitä selvempi yhteys lapsilla on Suomeen. Jos Suomella on toimivalta ryhtyä lastensuojelullisiin toimenpiteisiin lasten suhteen, on selvää, että lasten on katsottava olevan Suomen lainkäyttövallan piirissä, ja että suomalaisten viranomaisten on mahdollisuuksien mukaan turvattava heidän perus- ja ihmisoikeuksiensa toteutuminen.
Toimivaltaa koskevat säännökset Haagin vuoden 1996 lastensuojelusopimuksessa ja EU:n Bryssel IIa asetus
Kansainvälisen yksityisoikeuden säännökset määräävät, mitä lakia sovelletaan silloin, kun tilanteella on liittymiä useampaan kuin yhteen valtioon sekä miten toimivalta jakautuu eri valtioiden kesken. Nämä toimivaltaa koskevat säännöt siis määrittävät osaltaan sitä, ketkä ovat lainkäyttövallan piirissä.
Lastensuojelukysymyksissä kansainvälistä toimivaltaa koskevat säännökset löytyvät Haagin vuoden 1996 lastensuojelusopimuksesta sekä EU:n Bryssel IIa asetuksesta. Molemmat instrumentit perustavat toimivallan pääsääntöisesti lapsen asuinpaikkaan.
Asuinpaikka on kansainvälisessä lapsioikeudessa yleinen liittymä, koska ajatellaan, että lasta koskevat asiat on perusteltua ratkaista siinä maassa, jossa lapsi tosiasiallisesti asuu. Tällöin on parhaat edellytykset saada selvitystä lapsen elämästä ja olosuhteista ja arvioida, minkälaiset ratkaisut parhaiten turvaavat hänen etunsa toteutumisen. Kun arvioidaan sitä, minne lapsen asuinpaikka on muodostunut, otetaan huomioon koko joukko asioita, esimerkiksi lapsen ikä, perhe, sosiaaliset suhteet, oleskelun kesto ja integroituminen yhteiskuntaan.
Lapselle voi ajan kuluessa ja olosuhteiden vakiintuessa muodostua asuinpaikka myös silloin, kun hänet on viety vieraaseen valtioon ilman lupaa. Pakolais- tai vankileirillä olevan lapsen asuinpaikan arvioiminen on vaikeaa, mutta selvää lienee, ettei kenenkään asuinpaikka voi muodostua leirille, jonka olosuhteet ovat hengenvaaralliset, jossa oleskelu on väliaikaista ja jota vieläpä ylläpitää ei-valtiollinen toimija. Todennäköisesti al-Holin lapsille ei useinkaan ole mahdollista määritellä asuinpaikkaa. Tällä on merkitystä, koska yleissopimuksen ja EU-asetuksen säännökset eroavat toisistaan sen suhteen, miten toimivalta määräytyy silloin, jos lapsella ei ole asuinpaikkaa.
Toimivaltaisen viranomaisen löytämiseksi on ensin tarkasteltava, sovelletaanko tilanteessa asetusta vai yleissopimusta. Usein ajatellaan, että asetusta sovelletaan vain silloin, kun kysymys on kahden EU-maan välisestä tilanteesta. Tämä käsitys on kuitenkin väärä, sillä asetuksen soveltamisala ei ole maantieteellisesti rajattu, vaan sitä voidaan soveltaa silloinkin, kun osapuolena on EU:n ulkopuolinen valtio. Asetus korvaa soveltamisalallaan jäsenvaltioiden väliset sopimukset (59 artikla) ja saa jäsenvaltioiden välisissä suhteissa etusijan yleissopimuksiin nähden (60 artikla). Asetus saa etusijan suhteessa Haagin lastensuojelusopimukseen myös silloin, kun lapsen asuinpaikka on jäsenvaltion alueella (61 artikla). Lisäksi asetusta sovelletaan oikeuskirjallisuudessa omaksutun kannan mukaan silloin, kun millään toisella valtiolla ei ole lastensuojelusopimuksen perusteella toimivaltaa.
Syyria ei ole lastensuojelusopimuksen osapuoli, joten sillä ei ole sopimuksen mukaista lapsen asuinpaikkaan tai 5 artiklan mukaista oleskeluun perustuvaa toimivaltaa. Tällainen toimivalta olisikin illusorinen sotaa käyvässä maassa ja alueella, joka tällä hetkellä ei ole minkään valtiollisen toimijan hallussa. Tilanteeseen soveltuu siis Brysell IIa asetus, jonka 8-14 artiklojen mukaan ratkaistaan kysymys siitä, minkä valtion viranomaisilla on toimivalta ryhtyä lapsen suojelemiseksi tarvittaviin toimiin. Jos minkään jäsenvaltion tuomioistuimella ei ole muuten toimivaltaa, toimivalta määräytyy kussakin jäsenvaltiossa kyseisen valtion oman lainsäädännön mukaan (14 artikla). Jos al-Holissa oleskelevan lapsen asuinpaikkaa ei kyetä määrittelemään, toimivaltaa koskevia säännöksiä on siis etsittävä lastensuojelulaista.
Lastensuojelulain 17 §:ssä säädetään lastensuojelun järjestämisestä eräissä erityistilanteissa:
Jos lapsen sijoittamista perhehoitoon tai laitoshoitoon koskeva asia tuomioistuimen toimivallasta sekä tuomioiden tunnustamisesta ja täytäntöönpanosta avioliittoa ja vanhempainvastuuta koskevissa asioissa ja asetuksen (EY) N:o 1347/2000 kumoamisesta annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 2201/2003 tai Suomea sitovan valtiosopimuksen nojalla on ratkaistava Suomessa, mutta mikään kunta ei ole 16 §:n mukaan velvollinen järjestämään kyseistä hoitoa tai huoltoa, sen järjestämisestä päättäminen kuuluu lapsen viimeisimmän asuin- tai oleskelukunnan viranomaisille. Jos lapsella ei ole ollut asuin- eikä oleskelukuntaa Suomessa, päätösvalta kuuluu sen kunnan viranomaisille, jossa lapsen vanhemmat tai toinen heistä asuu tai oleskelee taikka, jos kumpikaan vanhemmista ei asu eikä oleskele Suomessa, vanhempien tai toisen heistä viimeisimmän asuin- tai oleskelukunnan viranomaisille. Jos kummallakaan vanhemmista ei ole ollut asuin- eikä oleskelukuntaa Suomessa, päätösvalta kuuluu Helsingin kaupungin viranomaisille. Jos lapselle päätetään järjestää perhehoitoa tai laitoshuoltoa Suomessa, vastaa sen järjestämisestä ja tästä aiheutuvista kustannuksista se kunta, jonka viranomainen on edellä sanotun mukaisesti päättänyt asiasta.
Lastensuojelun järjestäminen sellaiselle lapselle, jonka vanhemmat tai toinen heistä on tai on ollut Suomen kansalainen, mutta jolla ei ole sosiaali- ja terveysministeriön selvityksen mukaan asuin- tai oleskelukuntaa Suomessa ja jonka sosiaali- ja terveysministeriö saamiensa alustavien tietojen perusteella ei katso saavan asianmukaista huoltoa asuin- tai oleskelumaassaan, kuuluu 1 momentissa säädettyjen perusteiden mukaan määräytyvälle kunnalle. Lastensuojelua voidaan tämän momentin nojalla järjestää vain, jollei 1 momentissa mainitusta asetuksesta tai Suomea sitovasta valtiosopimuksesta muuta johdu.
Asianomainen kunta voi pyytää ulkoasiainministeriön välityksellä virka-apua lastensuojelutarpeen selvittämiseksi ulkomailla. Selvityksen voi ulkomailla tehdä myös sellainen henkilö, joka konsulipalvelulain (498/1999) 33 §:n mukaan voi suorittaa julkiselle notaarille kuuluvia tehtäviä.
Jos lapsi on valtiossa, joka on toimivallasta, sovellettavasta laista, toimenpiteiden tunnustamisesta ja täytäntöönpanosta sekä yhteistyöstä vanhempainvastuuseen ja lasten suojeluun liittyvissä asioissa Haagissa 19 päivänä lokakuuta 1996 tehdyn yleissopimuksen osapuoli tai jos muutoin on aihetta otaksua, että tällaisen valtion viranomaisilla on lapsen suojelun kannalta merkityksellisiä tietoja, pyyntö lastensuojelutarpeen selvittämiseksi voidaan osoittaa oikeusministeriölle.
Säännöksen perusteella velvollisuus järjestää al-Holin suomalaislapsille lastensuojelupalveluita kuuluu Suomen viranomaisille. Tästä näkökulmasta on siis selvää, että lapset ovat Suomen lainkäyttövallan piirissä, ja heidän perus- ja ihmisoikeuksien turvaamia oikeuksiaan vastaa valtion ekstraterritoriaalisten velvollisuuksien ja due diligence -standardin lisäksi valtion velvollisuus ryhtyä tarvittaviin lastensuojelutoimenpiteisiin siinä laajuudessa kuin se nyt käsillä olevassa tilanteessa on mahdollista.
Tästä ei kuitenkaan voida johtaa sellaista julkisuudessakin esitettyä kantaa, että lapset voidaan ottaa huostaan, sijoittaa erilleen äideistään ja näin ratkaista äitien auttamiseen liittyvä poliittinen dilemma. Sen sijaan lastensuojelullinen toimintavelvollisuus merkitsee sitä, että lapsilla on ihmisoikeuksien lisäksi sellaisia erityisiä oikeuksia, jotka suoraan perustavat viranomaisille velvollisuuden toimia.
Voidaanko lapset sijoittaa tai ottaa huostaan, hakea Suomeen ja jättää äidit Syyriaan?
Todennäköisesti tällainen menettely olisi käytännössä erittäin vaikea toteuttaa, vaikka leirin ylläpitäjät siihen suostuisivatkin. Lasten tehokas suojeleminen eli hakeminen pois leiriltä ja tuominen Suomeen edellyttää yhteistyötä äitien kanssa. Huonosti valmisteltu sijoitus tai uhka huostaanotosta voi jopa asettaa lapsen vaaraan. Myös lastensuojelun toimintaperiaatteiden valossa huostaanotoille ja sijoituksille lähtökohtaisesti perustuva toimintalinja olisi ratkaisuna hyvin ongelmallinen.
Lastensuojelulain 4 §:ssä listataan lain keskeiset periaatteet, joihin kuuluu muun ohella se, että toimitaan mahdollisimman hienovaraisesti ja käytetään ensisijaisesti avohuollon tukitoimia, jollei lapsen etu muuta vaadi. Silloin, kun sijaishuolto on lapsen edun kannalta tarpeen, se on järjestettävä viivytyksettä, mutta sitä toteutettaessa on otettava lapsen edun mukaisella tavalla huomioon tavoite perheen jälleenyhdistämisestä.
Huostaanotto edellyttää huolellista tilannearviota ja valmistelua ja siihen voidaan lastensuojelulain 40 §:n mukaan ryhtyä vain, jos avohuollon tukitoimet eivät olisi lapsen edun mukaisen huolenpidon toteuttamiseksi sopivia tai mahdollisia taikka jos ne ovat osoittautuneet riittämättömiksi. Huostaanoton tulee kokonaisuutena arvioiden olla lapsen edun mukaista. Lisäksi oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin vaatimukset koskevat myös huostaanottoja.
Kiireelliseen sijoitukseen sen sijaan voidaan lain 38 §:n mukaan ryhtyä, jos lapsi on välittömässä vaarassa ja sijoitus on tarpeen, jotta lapselle voidaan järjestää kiireellisesti hänen tarvitsemansa hoito ja huolto. Kiireellinen sijoitus on siis periaatteessa mahdollinen esimerkiksi tilanteessa, jossa äiti ei suostuisi tai ei voisi palata Suomeen ja vastustaisi tällaisessa tilanteessa lapsen tuomista turvaan tai tarpeellisen hoidon järjestämistä lapselle. Sen sijaan on ongelmallista, jos kiireellistä sijoitusta käytetään niin, että sen perusteella jätetään auttamatta äitiä tilanteessa, jossa viranomaisilla olisi mahdollisuus auttaa myös äitiä. Tällainen menettely hyvin todennäköisesti loukkaisi sekä perhe-elämän suojaa että äidin muita perus- ja ihmisoikeuksia.
Lastensuojelulain tavoitteille ja keskeisille toimintaperiaatteille on vieras lähtökohta, että lastensuojelutoimilla kierrettäisiin poliittisesti epäsuosittu ratkaisu ja lastensuojelusta ”etsittäisiin oikeudellinen perusta” tällaiselle menettelylle. Lastensuojeluun tarkoitettuja menettelyitä ei myöskään voida käyttää keinona ’rankaista’ vanhempaa vääristä valinnoista.
Lastensuojelu ja perhe-elämän suoja
Vastentahtoinen sijoitus merkitsee puuttumista sekä lapsen että vanhemman perhe-elämän suojaan. Tällainen puuttuminen voi olla sallittua, mutta se edellyttää, että siitä on säädetty laissa ja sille on legitiimi, esimerkiksi turvallisuuteen liittyvä syy. Jos huostaanotolla tavoitellaan muita kuin lastensuojelulaista ilmeneviä päämääriä, sitä ei käytetä lain tarkoituksen mukaisesti eikä puuttumisen ensimmäinen edellytys näin ollen täyty. Ihmisoikeutena suojattua perhe-elämää ei myöskään saa rajoittaa enempää kuin lapsen suojelemiseksi on tarpeen. Äidin jääminen leirille estäisi perhe-elämän viettämisen käytännössä kokonaan ja katkaisisi lapsen ja äidin suhteen mahdollisesti lopullisesti. Tällainen ratkaisu edellyttää yksittäistapauksessa osoitettavia, erittäin painavia ja konkreettisia perusteita.
Kansainvälisissä tilanteissa on toisinaan välttämätöntä turvautua menettelyyn, jossa lapsi palautetaan asuinvaltioonsa maasta, johon hänet on viety luvatta. Tällaisia palautustilanteita on käsillä lapsikaappaustilanteissa, joihin sovelletaan lapsikaappausta koskevia säännöksiä. Näiden säännösten tavoitteena on estää lasta koskevien huolto- ym. oikeudenkäyntien siirtäminen kaappaajan kotimaahan. Vanhemmalla ei palautustilanteissa aina ole tosiasiallista mahdollisuutta matkustaa palautettavan lapsen mukana maahan, jossa lasta koskevat asiat ratkaistaan. Lapsikaappaustilanne kuitenkin eroaa olennaisesti nyt käsillä olevasta tilanteesta muun ohella siten, että palauttaminen perustuu ensinnäkin selkeisiin säännöksiin ja kansainvälisessä yhteistyössä luotuun järjestelmään, jonka tavoitteena on lapsen nopea palauttaminen asuinvaltioonsa. Tästä huolimatta myös lapsikaappaukseen liittyvät tilanteet on arvioitava myös perhe-elämän suojan ja lapsen edun näkökulmasta, kuten esimerkiksi Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen ratkaisu X v. Latvia vuodelta 2013 osoittaa.
On esitetty, että lapset voidaan erottaa lapsistaan ongelmitta, mikäli äiti antaa suostumuksensa siihen, että lapsi viedään Suomeen hänen itsensä jäädessä Suomeen. Äidin suostumukselle ei voida oikeudellisesti antaa merkittävää painoarvoa, koska suostumusta ei voida pitää kovinkaan vapaaehtoisena, jos suostumuksen vaihtoehtona on lapsen joutuminen hengenvaaraan. Toisaalta myöskään se, että äiti kieltäytyy antamasta suostumustaan sille, että lapsi saisi tarvitsemaansa apua ja hoitoa, ei tietenkään voi olla oikeudellisesti ratkaisevaa. Sen sijaan äidin mielipiteillä on paljonkin merkitystä sen kannalta, miten lasten pelastaminen voidaan käytännössä toteuttaa, koska pakkotoimia ei käytännössä liene mahdollista toteuttaa leirillä.
Kokonaan toinen tilanne on lastensuojelun tarpeen arviointi ja kiireellisen hoidon järjestäminen Suomessa. Mahdollisilla palaajilla on epäilemättä tarvetta lastensuojelun toimenpiteille.
Hallitus katsoi aivan oikein, ettei se voi tehdä poliittista päätöstä yksittäisten henkilöiden tilanteista. Ihmisoikeuksien soveltaminen ei ole poliittinen päätös, eikä uuden hallituksen soisi suhtautuvan perus- ja ihmisoikeuksiin niin, että tehdyille päätöksille etsitään jälkikäteen sopivat oikeudelliset perusteet. Suomi ei voi myöskään mennä muiden valtioiden selän taakse julmia ratkaisuita oikeuttaakseen, vaan ratkaisut on tehtävä itse, parhaan käytettävissä olevan tiedon varassa. Kenen tavoitteita lopulta palvelee se, jos oikeusvaltion keskeisiä periaatteita riittää rapauttamaan pelkkä terroristisen toiminnan uhka, joita kourallinen naisia mahdollisesti jatkaisi Suomeen palattuaan?
Sanna Mustasaari
perheoikeuden tutkijatohtori
Helsingin yliopisto
Perustuslakiblogi 
Juuri näin asian pitäisi edetä sekä kansainvälisen yksityisoikeuden että lastensuojelulainsäädännön mukaan. Jos lastensuojelulain mukaan toimitaan, on käytännössä mahdotonta olla auttamatta myös äitejä, jotka haluavat palata Suomeen. Seuraavat syyt voidaan luetella: 1) lastensuojelun ensisijainen tehtävä on tukea perheitä, ei hajoittaa niitä; 2) jos huostaanotto kuitenkin näyttää tarpeelliselta, asia on ratkaistava Suomessa oikeudenmukaisessa oikeudenkäynnissä, jossa äiti on asianosainen; 3) kun sijaishuoltoa tarvitaan, se on järjestettävä niin, että lapsi voi tavata vanhempiaan ja muita läheisiään; 4) huostaanoton tarkoitus ei ole jatkua ikuisesti, vaan tavoitteena on, että perhe voidaan taas saattaa yhteen. Lastensuojelulakia ei mitenkään voida tulkita niin, että siitä löytyisi ”oikeusperusta” kaikkien näiden tavoitteiden vastaiselle menettelylle. Kun lastensuojelulakia noudatetaan, myös ihmisoikeudet, jotka lakia säädettäessä otettiin huomioon, toteutuvat. Ja ennen kaikkea on inhimillistä, että virheen tehneille annetaan uusi tilaisuus. Juuri armottomuutensa vuoksi eduskunnassa käyty keskustelu on ollut hämmentävää.
”On esitetty, että lapset voidaan erottaa lapsistaan ongelmitta, mikäli äiti antaa suostumuksensa siihen, että lapsi viedään Suomeen hänen itsensä jäädessä Suomeen.” Kannattaa korjata nuo lapsukset. Mainio teksti muuten.